新乡实习律师面试程序(100字)

发表于:2016.4.18来自:www.ttfanwen.com字数:100 手机看范文

新乡市实习律师考核面试程序

一、面试考核的准备

1、到签到处签到;

2、到工作人员处抽签决定参加面试的顺序;

3、从面试题目中抽取3道试题(提前10分钟在候考区抽取试题)。

二、面试程序

1、参加面试人员进行1分钟的自我介绍。

2、对抽取的题目开始作答。

3、每名考官在新乡市实习律师考核面试评分表上现场打分并签名。

新乡市律师协会




第二篇:实习律师面试问题 26800字

一、律师职业道德基本准则

律师应当忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。 律师应当忠于职守,坚持原则,维护国家法律与社会正义。

律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法利益。

律师应当敬业勤业,努力钻研业务,掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,不断提高执业水平。

律师应当珍视和维护律师职业声誉,模范遵守社会公德,注重陶冶品行和职业道德修养。 律师应当严守国-家-机-密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。

律师应当尊重同行,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平。

律师应当自觉履行法律援助义务,为受援人提供法律帮助。

律师应当遵守律师协会章程,切实履行会员义务。

律师应当积极参加社会公益活动。

二、律师如何制作自己的名片?

一是律师名片上必须编印以下内容:本人姓名、身份、所在律师事务所全称、执业证书号码和联系方式。二是律师本人身份必须编印“律师”两字,可载明在执业律师事务所中担任的职务。三是律师本人在律师协会担任的职务,不得编印在含有本人执业的律师事务所的名片上。四是律师名片上不得带有律师经历、专业技术职称以及与律师执业不相关的内容。

三、简易程序与普通程序有什么区别

(一)刑事简易程序与普通程序的区别

1、简易程序只适用于基层法院审理的案件。

2、简易程序只能适用于事实清楚,被告人认罪的案件。

3、简易案件只能对初审案件。

4、由审判员一人独任审判。

5、公诉案件检察人员可以出庭,也可以不出庭。

6、法庭调查,法庭辩论程序简化。讯问被告人,询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。

7、简易程序可以变更为第一审普通程序。刑事诉讼法第179条规定:人民法院在审理的过程中,发现不宜适用简易程序的应当按照本章第一节或第二节的规定重新审理

(二)论简易程序和普通程序的区别

1、适用范围不同:基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序。由此可知,简易程序只存在于民事诉讼案件一审过程中,且只适用于向基层人民法院起诉的一审民事诉讼案件;并且,需要同时具备事实清楚、权利义务关系明确、争议不大等条件,才能适用简易程序进行审理。一般医疗纠纷民事诉讼双方争议都很大,且涉及到医学专业问题,事实不清楚,不适合用简易程序审理,但司法实

践中,基层人民法院审理医疗纠纷民事诉讼案件时,有滥用简易程序的倾向,目前有较多的医疗纠纷民事诉讼案件是适用简易程序审理的。普通程序适用于一百四十二条规定之外情形的民事诉讼案件的审理。

2、提起方式要求不同:适用简易程序审理的民事案件,原告可以口头起诉,当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷;适用普通程序审理的案件,原则上原告必须向人民法院递交书面起诉状,只有在原告书写起诉状确有困难时,才可以口头起诉。

3、审理人员组成不同:适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独任审理,适用普通程序审理的案件,人民法院在受理案件后,应当依法组成合议庭,并且在合议庭人员确定后,3日内告知当事人。

4、审理过程要求不同:简易程序是对普通程序的简化,对于审理前的准备、法庭调查顺序和法庭辩论顺序等没有普通程序那样严格规定,可以用简便方式随时传唤当事人、证人,如果是双方同时到基层法院请求解决纠纷,甚至可以当即审理。

5、审理期限不同:我国民事诉讼法律对于审理期限的规定,简易程序和普通程序不同,简易程序的审理期限短,且不可以延长,具体规定如下:人民法院适用简易程序审理民事案件,应当在立案之日起三个月内审结;适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结,有特殊情况需要延长的,由法院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的,报请上一级人民法院批准。

6、简易程序和普通程序的转化:我国民事诉讼法律关于简易程序和普通程序的转化规定的是有条件单方向转化,即:适用简易程序审理的案件,在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序;已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,不得改用简易程序审理。

四、律师受理案件流程

(1)接受委托人咨询,做好“接待记录”并附卷。

(2)办理有关委托手续,统一接案,统一指派,统一收费。

(3)分析本案涉及的法律关系,查阅并摘录或复印本案所涉及的法律法规,提出承办意见并附卷。

(4)办理委托人或当事人代写涉案的各种法律文书,送交当事人或有关部门。

(5)调查收集、阅卷摘录或复印本案的证据材料,并整理装订成册,封面所附证据目录应注明序号、证据名称及来源、证明目的、份数、页数、原件或复印件,一份交法院等部门,一份存档。

(6)重大疑难、新型、拟作无罪辩护、可能有重大风险的案件均提交律师集体讨论。

(7)作好出庭参与诉讼、质证、听证的记录,并附卷。

(8)撰写代理词、辩护词或其他法律意见书,一份送法院等有关部门,一份交委托人,一份

存档。

(9)案件办结,写好办案小结,装订归档。

律师办理民事案件程序

五、各类案件均需准备的证据:

1、证明原告方主体资格

A、当事人是个人的,准备身份证或户口部;

B、当事人是单位的,准备营业执照或社团法人登记证等;

2、证明被告方主体资格

A、对方是个人的,提供身份证复印件,如不能提供,可由律师向公安部门调查取得对方户籍资料;

B、当事人是单位的,提供营业执照或社团法人登记证复印件,如不能提供,可由律师向工商部门调查取得对方工商登记资料;

3、争议金额的计算依据

如:本金及利息的清单、利率的确定依据、计收的起止期限等;除上述各类案件均需提供的证据材料外,以下分别是各类案件还需准备的证据:

(1)、借款纠纷

A、证明借款关系存在的证据材料,例如:借条或欠条、借款合同或协议、还款承诺书等;

B、证明已经归还借款及利息的证据,如:收据、付款证明等;

(2)、货物买卖等债务纠纷

A、证明买卖关系存在的证据材料,例如:订货/供货的合同/协议、订货单,如仅以口头形式确立买卖关系的,提供证人证词或能证明合同已履行的凭证;

B、说明合同履行情况的证据材料,例如:交收货物单据、结算清单、货款确认书、欠款单、还款计划、质量异议书等;

(3)、房产纠纷

A、证明存在房产买卖关系,例如:预售房合同、商品房买卖合同;

B、与房产承诺有关的证明,例如:房产广告、房地产商书面承诺等;

C、交付房款的证明,例如:发票、收据、银行转款证明、银行贷款合同等;

D、交付房产的证明,例如:入住通知书、收楼须知、验收交接单、住宅钥匙收到书、房屋质量保证书、延期交房催告书等;

E、房产质量问题或面积误差的证明,例如:房地产权证、房屋测绘报告书、质量检测报告等;

(4)、股东权益纠纷

A、股权存在的证明,例如:公司章程、出资证明书、股权凭证、收据、验资报告等;

B、权益受损或其他股东抽逃出资或出资不到位或存在其他损害公司利益的证明,例如:出资证明书、验资报告、股东会决议、利润分配方案、公司报表帐本、不正当竞争的交易单据等;

六、律师办理民事、行政案件流程

接受委托前阶段:

3.1接待客户:

3.1.1向客户介绍律师事务所及律师情况;

3.1.2了解、确定委托人、对方当事人或关系人;

3.1.3了解相关事实,判断并初步分析法律关系;

3.1.4与客户初步确定合理的目标及方案;

3.1.5以是否可以接受委托为主要目的,初步分析和确定法律风险;

3.1.6介绍律师事务所统一收费标准,初步报价。

3.2进行委托前利益冲突及回避审查,根据《利益冲突审查制度》的规定:

3.2.1如没有利益冲突或应当回避的情况,可以接受委托;

3.2.2有利益冲突或应当回避的情况,依法取得双方委托人签发的豁免函,可以接受委托。

3.2.3有利益冲突或应当回避的情况,应当向客户说明理由,表示不能接受委托。

3.3律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险;

3.4讨论并确定委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等委托代理合同应当明确的内容。

3.5与客户确定是否建立委托关系,律师取得案件编号。

接受委托,办理委托代理手续:

4.1签署并取得《委托代理协议》、《授权委托书》及其他委托手续;

4.2承办律师填写《案件情况表》建立委托关系栏说明:是否履行告知义务、已签署文件、约定收费金额;是否有代收/预收费用;

4.3公章管理人在《案件情况表》建立委托关系栏注明是否加盖事务所盖章;

4.4财务收费并为客户开具发票,并在《案件情况表》建立委托关系栏注明收费及开具发票情况;

4.5需由律师转交的费用(包括但不限于:诉讼、仲裁、公证、鉴定)、客户应当预付的费用(包括但不限于:合理的交通、通讯、复印翻译等费用),律师收取时应当为客户出具收据,并向客户明确表示于代理结束时以正规票据与客户结算。并在《案件情况表》建立委托关系栏注明。

4.6系统定期自动对收案及收费情况进行统计。统计表根据规定报高级合伙人、业务部门负责人。

五、确定方案阶段:

5.1进行委托后利益冲突及回避审查,根据《利益冲突审查制度》的规定:

5.1.1如接受委托后发现存在利益冲突或应当回避的情况,如依法取得双方委托人签发的豁免函,可以继续履行委托合同。

5.1.2如接受委托后发现存在利益冲突或应当回避的情况,不能依法取得双方委托人签发的豁免函,则应协商解除一方的委托关系,协商不成的,应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。履行归档程序。

5.2风险控制:

5.2.1向客户了解取得现有证据材料,对现有证据材料进行深入的研究和分析;

5.2.2查询相关法律、法律法规、案例及相关学术意见;

5.2.3确定调查方向及需取得的证据,并进行调查工作;

5.2.4根据上述工作结果,进行风险分析,确定防范措施。

5.3确定方案:

5.3.1根据《案件集体讨论规定》,申请并开展案件集体讨论,作讨论记录,填写《案件情况表》集体讨论栏。

5.3.2确定方案;

5.3.3提交对应律师审查,由对应律师在《案件审查表》质量与风险控制栏填写方案审查意见;

5.3.4与委托人讨论方案,交换意见。

六、执行方案阶段:

6.1开庭准备:

6.1.1准备应提交的委托书、律师函等程序性法律文件;

6.1.2对程序问题进行分析,主要考虑:管辖、主体、时效问题;

6.1.3对事实进行整理和分析:

A取证:取证应遵循下属规则;

a.律师不得伪造证据,不能为了诉讼意图或目的,非法改变证据的内容、形式或属性。

b.律师在收集证据过程中,应当以客观求实的态度对待证据材料,不得以自己对案件相关人员的好恶选择证据,不得以自己的主观想象去改变证据原有的形态及内容。

c.律师不得威胁、利诱他人提供虚假证据;不得利用他人的隐私及违法行为,胁迫他人提供与实际情况不符的证据材料;不得利用物质或各种非物质利益引诱他人提供虚假证据。

d.律师不得向司法机关和仲裁机构提交已明知是由他人提供的虚假证据。

e.律师在已了解事实真-相的情况下,不得为获得支持委托人诉讼主张或否定对方诉讼主张的司法裁判和仲裁而暗示委托人或有关人员出具无事实依据的证据。

f.律师作为必要证人出庭作证的,不得再接受委托担任该案的辩护人或代理人出庭。

B举证:

C陈述事实的思路;

D对对方证据的质证意见;

E证据之间的关系所证明的问题。

6.1.4查询相关法律法规、案例、学术意见及分析;

6.1.5案件焦点问题的提炼与分析;

6.1.6风险分析与对策;

6.1.7与委托人交流,确定调解方案;

6.1.8作工作记录。

6.2开庭:

6.2.1作开庭记录;

6.2.2庭审仪表规范:

A参加庭审,必须按照规定穿着律师出庭服装,注重律师职业形象

B律师出庭服装应当保持洁净、平整、不破损。

C出庭时,男律师不留披肩长发,女律师不施浓妆,面容清洁,头发齐整,不佩戴过分醒目的饰物。

6.2.3体态语态规

A庭审发言用词应当文明、得体,表达意见应当选用规范语言,尽可能使用普通话。不得使用黑话、脏话等不规范语言。

B庭审发言时应当举止庄重大方,可以辅以必要的手式,避免过于强烈的形体动作。

6.3庭后工作:

6.3.1与委托人交流开庭情况;

6.3.2如需要,作补充证据并向法庭提交;

6.3.3作代理意见向法庭提交。

6.4宣判:

6.4.1领取裁判文书;

6.4.2与委托人交流案件结果;

6.4.3确定是否需要后续服务。

6.5执行及其他民事程序。

七、结案阶段:

7.1通知委托人工作结束,将法律文件、相关资料、相关物品交还委托人;

7.2对于预收或代收的费用,应当按《委托代理合同》的约定进行结算。

7.3请客户填写《法律服务质量反馈卡》;

7.4填写《案件情况表》结案报告栏,结案报告应包括一下内容:结案时间,结果,是否需要后续法律服务,是否交还文件物品;律师费是否全部支付;预收/代收费用是否结算完毕;是否收回《法律服务质量反馈卡》。

7.5组卷;

7.6交业务部门负责人作结案审查,由业务部门负责人在《案件情况表》结案栏填写结案审查意见,包括:是否完成承诺,律师费是否全部收取等内容。

7.7根据《案件质量控制制度》定期对案件进行考评。

八、归档:

8.1承办律师将纸本档案交给档案管理人员,将电子档案设为归档;

8.2档案管理人员作归档登记录,对收案、收费、归档进行核对;

8.3检查纸本档案与电子档案是否缺项,如缺项,请主办律师补齐;

8.4档案管理人员订卷;

8.5归档。

九、根据《法律服务质量反馈制度》关于投诉的规定,接待并解决投诉,将投诉最终处理结果进行归档

七、刑事案件中律师的作用及如何请律师:

国际人权法规定:当事人即使涉嫌犯罪也应该得到公正的待遇!每位失足的当事人,都可能曾经历人生磨难,那份痛苦才让他挺而走险,以至最终失去自由而成为弱者!律师,应以缜密的策略、惊心动魄的雄辩、坚持不懈的努力,为身陷囹圄的当事人洗冤并捍卫其尊严!此,律师之使命焉!

(一)、公安侦查阶段律师的作用:

(1)、向侦查机关了解涉嫌罪名,提出会见要求,公安机关一般应在48小时至5日内安排会见;

(2)、会见犯罪嫌疑人:了解现时情况及需求、被抓后是否受到人身侵犯、了解案情并提供相应法律咨询等;

(3)、申请取保候审:会见后,如符合取保条件,可代为申请取保候审;

(4)、代为申诉、控告:如发现侦查人员及同囚人员侵犯当事人人身权利,代为向有关部门提出申诉、控告,从而降低被侵犯可能。此亦公安机关不希望律师过多介入原因之一。

(二)、审查起诉阶段律师的作用:

(1)与检察机关联系:查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技

术性鉴定材料;

(2)与犯罪嫌疑人会见和通信:本阶段律师有权随时到看守所会见当事人了解案情;

(3)调查和收集案件有关材料:向与案件有关的人员或部门调查情况,收集无罪或罪轻的证据;

(4)提出辩护或代理意见:如犯罪行为较为轻微,可建议检察机关不予起诉,令当事人获得释放;

(5)对被超期羁押的,有权要求对其依法释放或实行取保候审;

(6)人身权利受到侵害的,有权代为提出申诉、控告。

(三)、法院一审阶段律师的作用:

(1)审查管辖案件是否属于受案法院管辖:发现法律管辖不当、侦查机关管辖不当等情形,有权向法院提出,请求退案或移送;

(2)查阅、摘抄、复制起诉书、证据目录、证人名单、主要证据的复印件或照片等证据材料;

(3)根据每个案件的特殊性与案情,制订辩护策略;

(4)会见被告人:认真听取被告人的陈述和辩解,发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点,特别是如下重点:被告人身份及收到起诉书的时间、是否承认起诉书所指控的罪名、指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准确;起诉书指控的从重情节是否存在;被告人关于无罪辩解的理由;有无从轻、减轻、免予处罚的事实、情节和线索;有否立功表现;有否存在超期羁押及合法权益是否受到伤害等。并且向被告人介绍法庭审理的程序、告知其在庭审是的诉讼权利、义务及应注意的事项;

(5)根据实际情况调查和收集证据;

(6)法庭调查与辩论;

(7)休庭后的工作。

(四)、法院二审阶段律师的作用:

(1)在一审上诉期间,律师可会见被告人,听取其对判决书内容及是否上诉的意见,并给予法律帮助;

(2)应被告人的要求,撰写上诉状,上诉不加刑;

(3)被告人上诉的二审案件一般不开庭审理,律师有权向法庭提交书面辩护意见,可以提供新的证据;

(4)对于一审判决,如二审法院审查后,发现事实不清、证据不足的,可以在查清事实后改判或裁定撤销原判,发回重审;如是适用法律错误、量刑不当的,应当改判。

(五)、如何聘请律师?

1、什么亲属有权委托律师?

当事人的任何一名近-亲属都可以委托,包括:父、母、子、女、夫、妻、同胞兄、弟、姐、妹。

2、委托律师需带备什么资料?

a、与当事人同一户口的带户口部;

b、不同户口的,需证明委托人与当事人之间存在上述亲属关系,因此必须在户籍所在地公安局开具亲属关系证明;

c、夫妻关系的带结婚证,委托人的身份证;

另外,律师还需要了解当事人的姓名、性别、出生日期、身份证号码、何时何事被哪个公安局或派出所抓的。如有拘留证、逮捕证也请带备。当然如果不知道具体情况的也可以由律师向相关部门调查,只是由于部门较多,律师调查可能需要几天的工作时间。

3、委托律师需要办理什么手续?律师解答:

委托人先电话联络,约定时间,然后按约定时间亲自到律师所办理以下手续:

a、律师事务所与委托人签署《委托合同》一式二份,一份交委托人,一份交律师事务所存档;

b、委托人签署《授权委托书》一式六份,作律师办案之用;

c、交纳律师费用。

(六)、作为亲友,我能见到当事人吗?

我国的法律规定:在判决生效前,亲友是不可以会见当事人的。

律师会见,是家人获得当事人信息的惟一合法渠道。在律师会见并了解到当事人在押处所及有具体的监仓号码后,亲友可以与其通信。并且在服从各看守所要求的情况下,可以给当事人转交钱款和衣物(物品需检查,钱款按各看守所要求或通过邮政汇款等形式交付)。

八、律师法中规定的律师的业务权利义务与刑诉法中规定的律师权利义务有什么具体区别?

当今律师法和刑诉法,在赋予律师权利与义务的具体内容方面存在诸多矛盾与冲突,在实践的各种案件当中时时存在,请问具体方面的分歧和区别在哪些地方?

一:关于律师会见权:

1、会见权的时间:

律师法规定:第一次讯问或者采取强制措施之日起。

刑诉法规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。

冲突点:律师法删除了刑事诉中的“后”字。

2、会见权的手续:

律师法规定:无论任何案件,均无需批准。

刑诉法规定:涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。

冲突点:律师法改变了刑诉法对涉及“国家秘密”等案件必须批准的规定。

3、会见权的状态:

律师法规定:会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。既然监听不允许,当然更不允许侦查人员在场。

刑诉法规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

直接冲突点:律师法突破刑诉法,明确规定了会见时不被监听的权利。

隐含冲突点:律师法否定了侦查机关“在场权”。

附录相关法条:

律师法第三十三条规定:

犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。

律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。

刑事诉讼法第九十六条规定:

犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。

受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。

刑事诉讼法第三十三条规定:

公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民检-察-院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

二、关于律师阅卷权:

冲突点:关于阅卷权的范围,律师法和刑诉法明显矛盾,律师法规定的范围远远大于刑诉法规定的范围。

相关法条:

律师法第三十四条受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

刑事诉讼法第三十六条辩护律师自人民检-察-院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。

三:关于律师调查取证权冲突点:

1、直接冲突:

律师法规定,律师调查取证,无需任何批准,只要“凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

而刑诉法规定:律师对于证人和相关单位,必须“经证人或者其他有关单位和个人同意”。而律师对被害人等取证,则必须“经人民检-察-院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近-亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”

2、隐含冲突:

律师法对于律师受委托以后的取证没有作阶段限制,也就是说,律师接受犯罪嫌疑人委托以后,即可开展调查取证工作,横跨侦查、起诉和审判三阶段。

而刑诉法对律师调查取证,则明确限制在受理审查起诉以后。在侦查阶段,律师只有“提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等权利。而没有调查取证权”

附录相关法条:

律师法第三十五条受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检-察-院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

刑事诉讼法第三十七条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检-察-院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检-察-院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近-亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

第九十六条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。

受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。

九、刑法第306条:辩护人伪证罪

存废之争

李庄案之前,多数人并不知道306条款为何物,但在刑事司法界,这是耳熟能详的一处陷阱。被306条款“收拾”的李庄,实际与十几年前发生的多宗案件多有类似。

19xx年6月,黑龙江律师许玉峰领刑八个月。他为一宗盗窃案当事人辩护,结果被告的口供前后不一,多次反复,当事人在再三追问下供说是律师教的,于是许玉峰被刚出炉的306条款究责,证据只有一项——犯罪嫌疑人的证言。经两审程序,许玉峰律师仍然没有脱出法网。

许玉峰案只是一斑。《财经》记者从全国律师协会得到一份并不完整的统计,其中收录了自306条实施以来的107个律师案例。“李庄应该是第108个。”全国律师协会副秘书长里红说。

这份不完全的统计显示,共有32名律师最终被判有罪,超过60%的案件在审判前获得“解决”。几起不了了之的案件中,有的理由是“公安找不到人”。

“306条款已经成为了办案机关最得心应手的武器,斗不过你,就赶走你!赶不走你,就收拾你!”北京一位律师如此评价306条款被滥用的状况。

第306条第一次出现在19xx年10月实施的《刑法》中,并沿用至今。该版草案研讨期间,曾专门征集司-法-部、中国法学会等单位的意见。当时的焦点在于该条涉嫌“歧视”——每个人都有“资格”触犯伪证罪,为什么偏偏要给律师单独来一条呢?“这是职业的歧视,甚至是成为了检察机关执法活动的报复。”一名与会者说。

第306条之后的第307条,规定的就是一般主体的伪证罪,当时有人质疑,“为何不能把两条合并,把律师看成是公民中的一员”。

在当时的一次司-法-部领导参与的研讨会上,时任全国人大常委会副委员长王汉斌称这个条文不容讨论,争议之声被叫停,关于这一条款的反对意见最终没有得到采纳。

此后13年间,每年的全国“两会”上都有人大代表递交提案,要求修改或者废除第306条,理由也很多,如涉嫌行业歧视;“引诱”一词太模糊,导致随意适用;与国际通行的律师司法豁免精神不符等,甚至有不少人直接使用“恶法”一词对其定性。

历年来的提案只有一次得到回复,且无实质性结果,只是将提案内容纳入到了相关的法律修正研究工作之中。

律师触线第306条的事件每年都有,由此发生的争议总是借势而起。但因附带了群体之争、行业之争的灰暗色彩,争议的核心价值反被淹没。

而实际上,随着司法实践的逐渐展开,越来越多的律师发现,《律师法》与《刑事诉讼法》等法律之间的冲突不解决,刑事辩护律师的生存空间就仍然比较狭窄。两法之间存在的会见难、阅卷难、取证难“三大冲突”,再次导致律师参与刑事辩护的比例逐年下降。

首先,《律师法》规定,律师会见嫌疑人时不被监听。但《刑事诉讼法》规定,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场,其结果就是,公安机关派不派警-察在场都不违法,也可以说都违法。

其次,《刑事诉讼法》规定辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。而《律师法》规定,辩护律师除了有上述权利,还有权查阅、摘抄、复制实质性的案卷材料,比如证人证言、被告人的供述等。

第三,《刑事诉讼法》规定,辩护律师自检-察-院对案件审查起诉之日起,才可以调查取证。而《律师法》则规定,律师从侦查阶段开始就可以自行调查,比《刑事诉讼法》规定的时间大大提前。司法实践中,律师何时可以取证完全受制于侦查机关。

原以为《律师法》可以保障自己的相关权益,降低代理风险,结果并不如人愿。律师们很快就发现,如果把这些立法冲突和刑法第306条结合起来看,问题就远远比“难于工作”严重

得多。

事实上,从提出立法建议直到新的《律师法》通过,司-法-部门以及律师界也一直寄希望于通过《律师法》来淡化《刑法》第306条的影响力。很多人认为,“律师会见当事人时不被监听”的规定就是冲着第306条去的。但在司法实践中,公安、检察机关并不待见《律师法》。有些人认为那是部门法,与己无关,有些人认为它是《刑事诉讼法》的下位法,不构成对抗。他们更愿意依据《刑事诉讼法》来对待刑事案件。

20xx年8月初,全国人大常委会法工委在答复政协委员的提案中指出:“新修订的《律师法》总结实践经验,对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善,实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定,对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”

这份回复在司法实践中发挥了一定的影响力,此后发生的律师触犯第306条的案件中,已经很少有办案机关敢拿出监听录音和笔录作为证据。

但第306条的威力依然不减当年。不用监听作为证据,但办案人员依然在监听,当事人翻供仍然被经常性地看成是律师唆使和引诱的结果,依照第306条抓律师并判刑,依然可以只凭当事人口供,无需借助其他证据进行。

法治周末:刑法第306条之痛

广西北海4律师伪证案最新进展,杨在新律师已被北海市警方逮捕,其他3名律师取保候审。

7月4日,援助律师团成员张凯在微博上发出真诚邀请,呼吁取保出来的3名律师能够站出来讲话。

3名证人、4名律师,因同一起“伪证案”被采取强制措施,抓的抓,关的关,广西这起空前的4律师伪证案让刑法第306条这把悬在律师头顶的“达摩克利斯之剑”,再次成为关注的焦点。

据全国律协的有关调查显示,19xx年至20xx年的10年间,已经掌握的因刑法第306条被追诉的律师多达140多人,但该调查尚有很多遗漏,实际数字更高,而最终被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申诉中)。

这些律师被抓的时间节点,既有在开庭前、也有庭审过程中,包括庭审时当庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么伪证罪让律师如此防不胜防?

《法治周末》为此邀请著名学者、律师,针对刑法第306条本身和之外的问题进行充分的讨论,试图寻找到开启未来的那把钥匙。

第306条第1款的立法价值是负面的

《法治周末》:刑法第306条的立法,在执法层面上引起了一些混乱。刑法第306条和第307条规定了同样的罪名,但后者的主体是不特定的,而前者把律师作为特定主体来规定。要不要把律师作为特殊的主体单独拿出来入罪?

赵秉志(北京师范大学法学院院长):对于现行刑法典第306条第1款规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,在现行刑法典颁布后,乃至在当前立法中都有很大争议。

现行刑法典中可能还没有一条像这一款这样,会遭到一个行业如此集中、一致性地反对,而且也被提到是否有悖于适用刑法平等原则这样的高度,立法者恐怕对此也是始料不及的。

这一现象值得从刑法立法和刑事政策两个维度进行反思。

从该款的设置,可以推想,立法者会有两个动因:一是对律师行为的特别规制。二是现行刑法在立法中就被定位在统一刑法典这一规模上,那么就要求将所有的单行刑法以及附属刑法规范纳入到其中。

但进一步分析,这两个可能的立法动因也都是值得推敲的。

就第一个动因分析,正如有些论者所述,律师实施毁灭证据、伪造证据、妨害作证行为,其行为性质与一般主体实施这种犯罪没有质的不同,而就社会危害性来看也没有量的不同。这一点立法者也是予以肯定的,因为第305条、第307条第1款与第306条第1款规定的法定刑模式和轻重都是一致的。

将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪,实际上就是针对律师而设,因为

在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角色的绝大多数是律师。即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思,但客观上法条表述所传递的信息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的,就是说似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据,更容易妨害作证。那么,对于律师就应当予以更为严厉的刑事责任评价与制裁。

可以想见立法者不可能有意传递这种信息,但这种误读确实是普遍存在的。这种误读不仅给律师在刑事诉讼中进行执业活动带来极大的心理压力,不利于开展正常的辩护工作,而且在公众心目中,尤其在执法、司法人员心目中对律师的职业信誉、社会形象会产生怀疑。

刑法第306条第1款不仅在立法技术上有缺陷,在立法价值上也是有缺陷的。从实践中反馈回来的信息看,其社会效果是不好的。具体而言,在立法时所预见到的负面影响都在一定程度上出现了。

据全国律协的统计,19xx年至20xx年的10年间,不止140多名律师被依第306条追诉,但仅有32起被判定有罪,其中还有很多在申诉。这在一定程度上导致全国各地刑事辩护数量锐减,个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的不良局面。

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可以说,该条造成的客观效果不仅体现对律师执业活动本身的不利局面,而且对整个民-主法制建设也有一定程度的负面影响。

这主要表现在以下三点:加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡;助长了有关司法机关对律师的职业性报复,恶化了控辩双方的正常关系;对律师事业的发展产生显著的消极作用。

从总体上而言,刑法第306条第1款的立法价值是负面的,因此有必要在适当的时候,由国家立法机关予以修改或者删除。

实际上限制和剥夺了被告人的辩护权

田文昌(全国律协刑事专业委员会主任):如果了解了刑法第306条的来龙去脉,问题就清楚了。

刑法第306条来源于刑诉法第38条,后者是在19xx年刑诉法修订时增加的。其入法的背景,

是律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段,使公安、检-察-院两家对此如临大敌。

博弈的结果,刑诉法中增加了第38条。19xx年刑法修改时,相应增加了刑法第306条。增加这两条的目的是为了对律师加以制约和限制。

所以,刑法第306条首先是歧视性条款。

实践当中,大部分情况是这样,一旦律师调查证人证言发生变化以后,侦查机关或公诉机关立即回过头来找证人去核实。

那么,这对证人产生的直接威胁就是两次证词肯定有一次是伪证,那你就必然承担伪证罪的责任。而你为什么说假话,只有两种可能,要么是你自己说的,要么是律师唆使的。

在这种情况下,绝大部分的证人包括被告人,为了保护自己,就会说是律师唆使的。

实践中,真正引诱、威胁证人作伪证、当事人作虚假供述的绝大多数未必是律师。既然如此,那为什么单把律师列出来?因为在有的人眼里,律师就是为“坏人”辩护的,跟当事人是一伙的。

其次,刑法第306条还有明显的引导性作用。

它的实际后果更严重在哪里?不仅是引导抓律师,在案件办理过程中抓律师,实际上是破坏了整个辩护环境,既中断了被抓律师的辩护活动,也让别的律师不敢充分辩护,致使所有的辩护作用都被削弱和抵消。

另一个严重后果就是辩护律师不敢去调查取证。调查取证是律师辩护的一个重要内容。而这么多年来,全国的辩护律师一提调查取证都是恐慌至极,敢于调查取证的律师微乎其微。有的地方甚至明确规定,律师不能调查取证。这种现象极其严重地妨碍辩护职能的发挥,是造成冤假错案的重要原因,是非常可怕的。

刑法第306条表面上限制和侵犯了律师的权益,严重挫伤了律师的积极性,但这都是次要的。更重要的是,它实际上限制和剥夺了被告人的辩护权,破坏的是整个刑事辩护制度,最终毁坏的是司法公正。

控辩平衡的格局被彻底破坏

《法治周末》:你如何看待第306条所引发的执法混乱,乃至常常被利用来打压律师所带来的负面影响。

韩嘉毅(全国律协刑事专业委员会秘书长):实际上,在刑法第306条的威胁下,使得刑辩律师被-迫放弃取证,保护自己;也使得刑事诉讼这种控辩平衡的格局被彻底破坏。

换一个角度讲,如果侦查机关所有取得的证言都是真实可信的,就不用开庭审理,直接依照侦查机关的证言来定性、判案就得了。

从这个角度看,既然要开庭、并且还要质证,那就应该让律师从不同的角度质疑侦查机关取得的证言才对,包括提出相反的证据。

律师找证人的目的就是因为律师认为证人的陈述有问题、需要他如实作证,要问他是不是这么回事?你为什么这么说?你要讲清理由。

那么,如果证人原来的证言确有问题,就必然改变说法。只有这样才有真正的质证、真正的辩护、才有助于法院查明事实、适用法律。

田文昌:如果证言一律不能改变,律师的辩护也就没有意义;而证言一旦改变,律师就会陷入危险。这实际上是一种两难的悖论。

韩嘉毅:再从律师的司法实践的角度上看,利用刑法第306条抓律师的情况在不断的扩大化。抓律师的时间上有开庭前的、有开庭过程中的、也有开庭后的;从是否做调查的情况来看,调查证人的律师被抓、没有调查证人仅因为被告人改变供述,律师也被抓。总之,只要言词证据上有问题,律师就有危险。

可以肯定地讲,每一个刑辩律师对于庭外接触证人都怀着万分的恐惧和小心。如果法庭对于律师申请证人出庭能够予以理睬,确保证人出庭、并且以当庭陈述为准,谁还会冒险取证?

每一次律师被抓都不是只有单一的责任方,这使得被抓的律师感到格外恐惧,而这种恐惧也深深地影响着更多正在从事刑事辩护和将要从事刑事辩护的律师。

北京在不久前就发生了这样的极端案例,由于被告人当庭翻供,律师当庭拒绝辩护。

这种现象的产生,实际上是不断出现的辩护律师被抓的个案引发的恶果。发展下去还有可能出现更极端的案例,律师在看守所一听当事人要改变之前的供述,他就说“我不干了,我要退出”。

传统理念不能容忍律师合法对抗

《法治周末》:刑法第306条之外的刑事诉讼理念问题比它本身的问题更大。这是相关联的,有了刑法第306条,再加上我们传统的根深蒂固的以控方为中心或者说以侦查为中心的思维定势,在这种传统理念下,是容不得律师去做实质性的辩护、去做真正意义上的合法对抗的。如果律师连这样的权利都无法正常行使,那么被告人接受公正审判的权利又如何保障?

田文昌:这可以说是从根本理念上对刑事辩护制度的轻视或者否定,整个社会并没有从根本上认识到刑事辩护制度的作用是为了维护司法公正。

在西方,古罗马时期就有辩护的雏形,中世纪就有刑辩律师,而中国的律师辩护制度只有30年。

由于中国的律师辩护制度历史太短,在这种情况下,人们对律师的概念是非常淡漠的,甚至是非常排斥的。

应从制度设计上避免法律被恶意执行

《法治周末》:顺着这个问题,我们去做进一步思考。如果下一次刑法修改,把这刑法第306条给他去掉又怎么样?难道说刑辩律师的职业环境立即就轻松了吗?

田文昌:如果从根本上改变刑辩律师的处境、提升刑辩律师的地位、转变对刑辩律师的理念,这的确是一个艰难、漫长的过程。

但刑法第306条是一条标志性的立法,由于它的引导性作用导致这么多律师身陷囹圄,只有取消,才能消除这一负面作用,从这个角度来讲,一定要废除。

废除就意味着告诉人们,律师的地位应该受到尊重,律师作用应正确对待,不应该这么乱搞

了。这种提示性作用,是不可忽视的。

当然从根本上解决问题,还不仅是刑法第306条的问题,还涉及其他很多方面,但刑法第306条首先应当取消。

刑法第306条的基础是源自刑诉法第38条,这一次刑诉法修改,司-法-部和全国律师协会都提出明确具体的书面意见,强烈呼吁取消刑诉法第38条。取消了刑诉法第38条,刑法第306条才能相应取消。

刑法第306条究竟说了些什么

刑法第306条规定了辩护人、代理人的伪证罪。据《全国律师协会维权工作报告》统计:19xx年至20xx年律师因执行职务而被指控犯罪的案件:辩护人妨害证据罪(包括辩护人毁灭、伪造证据罪)347起;贪污罪21起;诈骗罪112起;职务侵占罪1起;诬告陷害罪10起;偷税罪11起;泄露国家秘密罪两起;中介机构出具虚假证明文件罪两起。

与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是,从20xx年以来,陕西省律师的刑辩出庭率一直在急剧下降。据统计,20xx年,陕西省律师平均每年受委托进行刑事辩护的,已经从20xx年的1.56件下降到1.16件。也就是说,平均一位律师一年接手的刑事案件,只有1件左右。在北京,这也是一个让人忧心的数字,据统计,北京律师年人均办理刑事案件数量已下降到不足1件。统计数据显示,20xx年北京有律师5495人,全年办理刑事案件4300件,占年度业务的10.2%。人均办理刑事案件从19xx年的2.64件下降到20xx年的0.78件。这一统计数字现在还要大打折扣——现在北京的律师已经有8000多人,规模已较4年前增加近六成。越来越多的律师不想做刑事案件。刑事辩护律师动辄出“事”,法律界诸多人士以为《刑法》306条难辞其咎。刑法第306条的弊端,在法学界、律师界已是共识。20xx年,全国人大代表、陕西大唐律师事务所律师张燕,就曾在“两会”中提出“废除刑法306条”的议案。当年,她以全国人大代表的身份参加了全国人大常委会开展的律师执法检查,结果,检查组发现,来自律师界最强烈的呼声便是取消律师伪证罪。她在议案中提出,这一条客观上已造成律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声望受损等弊端,应当予以尽早修改。

刑法第306条原文:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用

的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”

什么叫毁灭、伪造证据呢?这里对“证据”没有明确界定。从法理上讲,有罪的行为应该是指对书证、物证等实物证据的伪造或毁灭。而在刑事诉讼法中的“证据”界定的七种形式却包括了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。如此一来,荒唐的应用后果出来了:被告推翻了原来的口供这种非常合理的行为,居然可以成为“毁灭了原来的证据,伪造了新的证据”的律师犯罪行为。

什么叫威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证呢?这里对“引诱”没有阐明、作出界定,在实际操作中很容易会被曲解和恶意利用。律师采用一些询问技巧来询问证人时,也被认定为“引诱”。另外,假设证人在侦查阶段被刑讯逼供作出虚假陈述,在律师的说服下,证人改变了证词,虽然这显然不属于律师伪证罪,但是公、检机关却可能以此为由报复律师,先抓起来再说。不怕你最后无罪释放,反正你得坐上一段时间班房吃一段时间苦头。在这种可能的风险威胁下(在实践中已经多次发生),律师往往不愿从事刑事辩护工作(北京那些大牌刑辩律师都是有背景的,一般律师不能比),即使参加了刑辩,也往往不愿意向证人调查取证(今后还要加上不愿意和被告人商量,李庄的下场就是最好的教训)。在这样一种控辩力量明显不对等的情况,怎么能保证刑辩的质量?怎么能保证犯罪嫌疑人和被告人权益不受侵犯?

由以上分析可见,刑法第306条是一条不折不扣的恶法条例,必须取缔或作重大修改,否则中国法制形势会严重恶化下去。我做为一个守法公民,出于保护我自己安全的理由,做出强烈的呼吁。虽然我们所处的社会不能说是一个法治社会,但是律师制度的存在,是与文-革时期相比的一个重大进步,我们不能容忍在此基础上的任何倒退。我们的社会需要律师,尤其是需要刑辩律师!

刑法306条:辩护律师的达摩克里斯之剑

【《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。多年前初读刑法时就意识到306条在实际司法操作中可能会对辩方造成不公,但没想到作为执法司法者的公检法,还真会如此乐此不疲、翻手为云覆手为雨地应用这条恶法,在刑事运作中这恐怕是他们最乐意援引的“程序正义”规范了。本文摘自李建强(网名刘路)的《无为在歧路——我的律师经历》之三律师伪证案,系这位曾经的大陆维权律师在流落美帝国主义那里后,对自己的律师生涯的真实载录。】

在北京受训

19xx年冬天,我获得一个机会到北京接受刑事律师培训,其时,中国正在出台两部重要的刑事法律,刑事诉讼法和刑法。司-法-部搞这个培训班的目的,就是培养一批能够跟新的法律规范接轨的辩护人才,以适用形势的需要。司-法-部聘请了最高法院、最高检-察-院、公安部和各大政法院校的学者来授课,这些人大都参加了上述两部法律的制定。

说起来刑法和刑诉法都是19xx年颁布的,19xx年开始实施,到19xx年都已经试行了17年。这两部法律适用当年法制初创的时代要求,条文简单,粗糙,某些罪名规定甚不合理,随着社会转型带来的社会生活和价值观念的巨变,这些法律已经完全不适用时代的要求,重新制定刑事法律的呼声异常高涨。到了19xx年,全国人大-法工委牵头,最高法院、最高检-察-院、公安部和司-法-部组合了两套班子,聘请了一些在刑事法律界卓有建树的教授学者加盟,有声有色搞起了修正案。

中国第一代领导人、总理周恩来曾强调,国家安危,公安系于一半。司法界有一种形象的说法解释公检法的作用,公安是做菜的,检-察-院是送菜的,法院是吃菜的,律师则是一个旁观的穷小子,评头论足可也,对这餐饭是否吃,怎么吃,作用微乎其微。决定这餐饭的命运的,主要在公安。

给我们授课的大都是司法界的精英,比如最高法院刑事审判第二庭的庭长张军,现在已经是最高法院的主管刑事的副院长,国家二级大-法官了。张军毕业于文-革后的吉林大学法学院(这是中国北方最好的法学院),是法院中的少壮派,当时说话还比较随意。他对公安势力膨胀压抑法院权威的现状甚为不满,也对新法律对律师的职业歧视颇有微词。他针对刑法第306条规定的辩护人、代理人伪证罪以及刑诉法中的配套规定限制律师辩护权,洋洋洒洒发表了一个多小时的演讲。张军记忆力非凡,口才绝佳,新旧法的法条,古今中外的法谚,著名法学家的著述观点,西方经典判例等等,他都能信手拈来,脱口而出,作为论证自己观点的依据。张军认为,306条的制定对律师辩护权的限制,其一是反映了公检两家在新制度创立阶段对法治进程的犹豫、畏惧和观望态度,对自己队伍业务素质的不自信,其二是部门立法反映了部门利益,孙中山说天下为公,我们却在搞立法为私,这个私,就是部门利益。

政法大学校长陈光中教授也应邀来给我们演讲。他语重心长地说,新法的颁布是一个进步,但是我们可能将有很多的优秀律师为法治的进步付出代价。因为新法律实际上赋予了控方证据的不可挑战性。从理论上说,控方从指控的角度取证,具有鲜明的功利目的,绝对做到客

观公正是违背逻辑的,实际上司法审判也不承认控方证据的这一属性,否则就不应拿到法庭上经过交叉质证再予以认定其效力了。但是,这里有一个问题,控方的证据一旦固定,辩方发现问题,却不能纠正,如果辩方找到证人作了一个与控方证据不一致的证言,理论上等于证人作了伪证,或者对辩方或者对控方,反正互相矛盾的证词不可能都是真的,必有一假,或者都假,这样一来握有检察、侦查权的控方就可以抓人,从趋利避害的角度讲证人不可能说给控方的证词是假的,必然称给律师的证词是假的,这个“假”的证词是如何制造出来的?自然是律师诱导的。这样一来,律师取证如果跟控方一致,等于帮控方落实罪证,这样对辩护毫无意义,如果跟控方不一致,律师必然构成“伪证罪”,因为在这个过程中,控方既是运动员,又是裁判员,这样一个不对称的较量,律师哪有全身而退的可能?

真如陈教授所言,新法律颁布不到2年,中华全国律师协会统计的数字是,因为这条罪名被逮捕的律师全国已经超过了500名。最著名的是河南的中原第一大律师李奎声,因为一名贪官辩护,被控涉嫌律师伪证罪、诈骗罪和伪造国家机关文件罪等好几个罪名,锻炼成狱,判了15年。最新的案例是北京律师李庄介入重庆打黑案,被指控涉嫌诱导当事人改变口供,收买证人作伪证,判刑2年半。

律师应如何避免触犯刑法第306条之规定

——由李庄案说起

李庄案于今年二月尘埃落定,终被判处有期徒刑一年半,尽管对李庄案不甚全面了解,但从相关报导及警示教育中提供的信息等,作为律师我深有感触,对《刑法》306条应该重新认识,而不是简单的呼吁撤销。

据《南风窗》20xx年7月8日报道:全国律协“306条统计数据”显示,从19xx年306条出台至20xx年10年间,全国有108名律师被起诉,而最终认定有罪的为32起,李庄案宣判后,全国政协委员、律协会长于宁称要在今年全-国-两-会上向最高院提交建议案,要求对《刑法》306条作司法解释但他很快放弃这一打算,于宁解释说,一是此事在两会上过于“敏感”,他再提可能起负作用,二是其中一些问题还需要进行研究,于宁认为《刑法》第306条使刑辩律师压力很大,很多人一直主张废除,其认为废除较难,但进行司法解释的余地是有的。

笔者作为律师,对《刑法》306条也颇有微词,但我们纵观《刑法》全部条款,心里似乎应该坦然一些,例如《刑法》第305条规定“伪证罪”这将其主体限定在证人、鉴定人、记录

人、翻译人员。本条款除证人外,其记录人明确是针对公检法办案人员专门从事记录的人,而《刑法》第247条规定刑讯逼供罪,则是专门针对侦查人员的,由此再说到《刑法》第399条规定“枉法裁判罪”则是针对审判人员及相关人员,凡此种种还有许多规定,在此不一一列举。因此我们不能一味的呼吁取销《刑法》306条之规定,而应把着眼点放在律师应如何忠于职守,又能如何避免触犯《刑法》306条之规定上来,特别是《刑法》247条和306条之间,有时竟然存在着尖锐的矛盾冲突,也即不是你“死”就是我“活”。即要么是侦查人员的刑讯逼供,要么就是律师的伪造证据,引诱证人违背事实改变证言,而公安机关又掌控着立案侦查权,稍不注意律师就会被立案侦查,由博弈的双方变成了一方就可将另一方随时关押,也即有些律师戏称“原告抓被告”。对此,我们律师同仁要保持高度警觉,做好应对。

一、坚持依法代理案件,辩护案件,忠于法律,忠于事实真-相

如果为了获得高额利益而去曲解法律,歪曲事实,甚至引诱他人做伪证,这和侦查人员的刑讯逼供是一个道理,谁也挽救不了你,这是一个简单的常识问题。

二、律师会见中应注意的几个问题

李庄案的爆发,最早缘于李庄唆使犯罪嫌疑人龚刚模在法庭审理时谎称被公安机关刑讯逼供。我们相信,绝大多数律师不会唆使犯罪嫌疑人,但稍不注意则会出现许多说不清的问题,这恐怕不是李庄个案的问题。律师在会见时,会遇到这一现象,许多犯罪嫌疑人经过公检法等相关单位询问后,在看守所内互相影响,再加上其个人认为律师是自己人,就会常常提到这一问题,对此,律师应保持高度警惕,从如下三个方面做好工作:

(一)如果犯罪嫌疑人有投案自首情节的应告知他投案自首的相关法律规定,也即投案自首有三个要素,其中一个要素就是必须如实供述案情,而犯罪嫌疑人如果翻供,则有可能不被认定投案自首情节。而投案自首情节,又是法定从轻、减轻处罚情节,一般如此告知,犯罪嫌疑人会掂量轻重,多数情况下会不再坚持所谓的“刑讯逼供”问题。

(二)如果没有投案自首情节,也应告诉其如实供述犯罪情节属于酌定从轻情节,同时要结合以前的笔录再次告知犯罪嫌疑人翻供的法律后果。

(三)对于律师告知如上义务后,而犯罪嫌疑人还坚持有刑迅逼供的,这时律师应做到有利、有理、有节。

a、有利,这就是和审查起诉的公诉人员取得联系,在有可能的情况下也可以复印公诉人员的问话笔录。因确实有刑讯逼供的,犯罪嫌疑人一般会在审查起诉阶段提起。这就是说,审查起诉人员的笔录都有,而并非律师“引诱”,从而使自已撑握主动,处于有利地位。

b、有理,即依法进行,最近在中国司法史上,出现了两大冤案,一个是佘-祥-林案,一个是赵作海案,由此而触动了我国司法最高层,从而出台了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。为此,我们要按照其规定启动程序。

c,有节,采取如上程序后,最终使证据的非法性得以排除,没有发现司法人员的刑讯逼供等问题,律师则应到此为止,对法律心存敬畏。苏格拉底还反问越狱就正当吗?对一个被判有罪人来说即使他确信对他的指控是不公道的,逃避法律的制裁难道就正当吗?《苏格拉底的申辩》中这位临终圣贤说的最后一句话是“分手的时候到了,我去死,你们去活,谁的去处好,惟有神知道。”他的精神显示出了古代一位哲学家对恶法的敬畏,而更何况我们是中华人民共和国人民当家作主制定的法律呢?只要做为律师用尽了法律的手段,我们就没有什么遗憾了,而另外一方面如果我们通过如上程序认定了侦查机关的刑迅逼供,对此,做为律师也不可以得意忘形,对侦察人员大肆攻击,而是适可而止。

三、律师在办理刑事案件中取证方面应注意的问题

李庄案就是涉嫌伪证问题被判处有期徒刑的,所以律师在取证问题上应慎之又慎。结合自己的办案经验,我认为应注意如下几个问题:

A、涉及证人证言的,一定坚持让证人出庭,这样证人在法庭上的发言经三方质证,一般不会有什么问题,也能防止证人就同一问题反复改变证言,最后陷律师于被动。另外在证人向法院做证前,律师最好也不要与证人见面,以避免不必要的麻烦,

B、取证程序一定要合法,这里有几点需注意,一是向受害人取证,应当遵守刑诉法第三十七条之规定,具体的规定是,“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检-察-院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证;辩护律师经人民检-察-院或人民法院许可,并且经被害人或者其近-亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”,我们且记法律这一规定。二是向公检法原来的证人取证时一定要做到稳准狠。例如我在办理一起刑事案件时,该证人在检察机关的笔录里提到了“可能”和“大概”的意思,律师觉得这一问题在侦查时未

查清,故进一步取证,得到了肯定的答复,使这一问题得到澄清,公诉机关也无话可说。三是取证时一定遵守有关机关的程序,例如笔者在办理一起刑事案件时,需向关押在汉中的一名服刑人员取证,我的两位助手专程去了汉中监狱,但汉中监狱却答复需由省监狱局批准,我的助手从汉中打来电话,问我能否找人通融一下,我当即通知二人回宝鸡,与其到达西安,专门走访了省监狱管理局。监狱管理局出示了相关手续,二位助手再次到达汉中,进行了取证,取证时还有监狱管理干部在场。后来我们向法院提供这一证据时,同时提供了监狱管理局的批准手续等,从形式要件上多了一枚公章,更加增强了该证据的可信度,该证据最终被法院采纳。同时,律师取证时不能犯低级错误,由于律师介入刑事案件分三个阶段,有些犯罪嫌疑人亲属“救人”心切,一开始就要求律师取证,有些律师忘了侦查阶段的律师任务,过早取证,反而被侦查机关认为干扰侦查,最后得不偿失。四是做调查笔录时一定要两人以上,有可能时,记录一人,问话两人,多了一个人就少了一份风险。同时在谈话笔录中应多次强调应如实供述问题,并告知其应承担伪证的法律后果,这一表述至少在调查笔录的开头和结尾标明两次,同时要求证人在每一页笔录上签字,不留下任何疏漏。

四、律师在办理刑事案件中的保密义务

(一)刑事案件有别于民事案件,民事案件的资料来源于当事人提供和律师取证,所以随时可向当事人公开。但刑事案件材料来源于公检法机关。因此我们不能把刑事案件材料随便向当事人公开,以免出现犯罪嫌疑人的亲属得知情况后互相找人串通,律师无意充当了串供的帮凶。

(二)也不可由犯罪嫌疑人的亲属随意帮助转交材料。例如我在办理一起刑事案件后,当事人为了进一步加强辩护力量,又在西安聘请了一名律师,而该律师又忙,便让当事人的亲属将以前的复印材料转交于他,我当即指出其漏洞,该律师也深明大义,立即派助手到我处取回了资料。所以,律师在办理刑事案件的每一个细节上都应引起注意。

(三)也不可口头上向犯罪嫌疑人泄露案件的相关信息,切记律师在办理刑事案件中的地位是独立的。

总之,律师如何避免触犯刑法306条之规定,是一个敏感话题,如上所述,不一定完全正确,本文仅是抛砖引玉,以企引起同仁更多关注。

《刑法》第306条与律师的权利

一、《刑法》第306条并不构成对律师的职业歧视

有学者认为《刑法》第306条之规定有失公正,构成对律师的职业歧视。他们认为,《刑法》第306条冠以律师为特殊主体,模糊了律师尽责与违法之界限,助长了对律师尽职代理的否定与限制,构成了对律师的职业歧视。第306条之规定极大的挫伤了广大律师承办案件的积极性与信心,直接影响了新《刑事诉讼法》之实施。单独规定律师伪证罪在社会上会造成明显的负面影响,使公众对律师在刑事辩护中能起多大作用产生怀疑,使艰难的律师刑事辩护工作处于更加困难的局面。本来,新《刑事诉讼法》废止了不利于法制、人权的收容审查制度、免予起诉制度,建立了有利于保护被告人合法权益之无罪推定制度、律师提前介入制度、控辩双方法庭举证、质证制度等,使我国刑事诉讼制度向前迈进了一大步,引起了世界范围的注意与肯定。然而,《刑法》第306条的规定,使律师视刑辩为危途。对于律师来说,刑事辩护变成了一项危险的工作。即使参与辩护,也是缩手缩脚,以求缓和与公诉人的关系。其结果是律师参与刑事诉讼辩护减少,刑事辩护质量不高,被告人的合法权益往往得不到有效保护。《刑事诉讼法》的许多优良制度不能充分发挥效用并真正落实,直接影响到民-主与法制建设,影响到我国的公正司法形象。因此,应该废除所谓的“306条”。笔者认为这种观点值得商榷。其理由如下:

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《刑法》第306条的主体是特殊主体,即限于刑事诉讼活动中的辩护人、诉讼代理人。依照《刑事诉讼法》第23条规定,下列的人可以被委托为辩护人:(1)律师;(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。诉讼代理人是指刑事自诉案件原告方委托的代理人或者公诉案件中被害人委托的代理人。在自诉案件中,任何人都可以接受委托成为诉讼代理人,在公诉案件中,被害人也可以委托任何人作他的代理人。可见,《刑法》第306条规定的犯罪主体不限于律师。并且,律师除了作刑事案件的辩护人、诉讼代理人之外,还可以在民事案件、行政案件中进行辩护代理活动。而《刑法》第306条明确规定了,辩护人、诉讼代理人只有在刑事诉讼活动中,才可能触犯此条。可见,并非律师的所有业务活动都有触犯《刑法》第306条的可能。既然《刑法》第306条的犯罪主体不限于律师,并且并非律师的所有活动都有可能触犯《刑法》第306条,我们就不能说《刑法》第306条是一条歧视律师的条文。

虽然律师对法律知识的掌握程度远远高于普通老百姓,并且他们是以接受当事人的委托进行辩护代理活动为业(同时也进行法律咨询,帮助办理法律手续等业务),其触犯《刑法》第306条的可能性远远比其他人大得多,确实不可否认的是,在司法实践中,往往是律师触犯了《刑

法》第306条。但是,律师更应该从自身找原因,而不应归咎于法律的规定。因为,的确存在这样的现象:有的律师以及其他辩护人、诉讼代理人滥用权力,违背职业道德、职业义务,不择手段地帮助当事人逃避法律的制裁。为此,他们不顾事实的真-相,千方百计制造虚假的证据,有的亲自毁灭对当事人不利的证据,有的伪造对当事人有利的证据,有的则帮助当事人毁灭、伪造证据,有的则采用威胁引诱手段使证人违背事实改变证言或者作虚假证言或者使不是证人的人冒充证人作证,等等。这些活动,严重妨害了刑事诉讼的正常进行,侵犯了公民的生命、自由、财产等重大权益,有的甚至导致冤假错案的发生。很大程度上,上述现象是律师触犯《刑法》第306条远远比其他一般人多的原因。就像青少年是暴-力犯罪的主要犯罪主体,我们不能以此为由,认为这是《刑法》对青少年的歧视,而要求取消《刑法》分则中所有关于暴-力犯罪的条文一样,认为《刑法》第306条是一条歧视律师的条文,而要求取消该条。实际上,该条规定了妨害司法罪中的一项罪名,其立法本意在于更好地查明事实真-相,保证司法的公正。实践中该条被不当引用那是多种因素所至,就法条本身而言,并不具有任何有违正义的意思。

二、律师在案件移送审查起诉之前实施的妨害证据的行为不按《刑法》第306条定罪处罚

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《刑事诉讼法》第96条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日,为行使其权利,受托律师有权了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名,有权会见在押的犯罪嫌疑人,了解案情,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告,并为被捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。”从上述法律规定来分析,在案件移送审查起诉之前的阶段,律师可以进行的活动中,最重要的就是会见在押犯罪的犯罪嫌疑人。因为,在会见的过程中,他有可能唆使犯罪嫌疑人“翻供”,使侦查机关无法获得犯罪嫌疑人供述这一重要的法定证据;有可能唆使犯罪嫌疑人或者会见后唆使他的亲属毁灭证据,或者作为中介帮助犯罪嫌疑人要求其他证人作伪证。可见,律师在案件移送审查起诉的阶段,最有可能在会见在押犯罪嫌疑人时实施妨害证据的活动。但是,此时律师实施的任何妨害证据的活动都不按《刑法》第306条定罪处罚。这是因为,律师还没有具备《刑法》第306条所要求的犯罪主体的资格。《刑法》第306条规定了只有辩护人、诉讼代理人才可以成立该罪,即《刑法》第306条规定的犯罪是身份犯。而《刑事诉讼法》第33条规定,“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人,自诉案件犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人。”可见,公诉案件在移送审查起诉之前,犯罪嫌疑人还不能正式委托辩护人,在犯罪嫌疑人被第一次讯问之前参加到刑事诉讼中来为犯罪嫌疑人提供帮助的律师显然就不是刑事诉讼法意义上的辩护人。《刑法》没有对辩护人这一概念进行解释,则应当按照刑事诉讼法上的规定。有论著认为,《刑法》第306条

的犯罪主体应当包括根据《刑事诉讼法》第96条的规定,受犯罪嫌疑人聘请为其提供法律咨询,代理诉讼、控告的律师。笔者认为,如果将上述律师也包括进《刑法》第306条的犯罪主体,实际上是违背罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪,不处罚”的含义的。既然法律明文规定以犯罪主体的一定身份作为其犯罪构成的要件,身份成为行为之可罚性的基础,直接影响犯罪的成立。那么,由于在移送审查起诉之前的阶段,律师还没有被委托为辩护人,还不符合《刑法》第306条对犯罪主体的要求,所以,对于在这一阶段实施的妨害证据的行为,尤其是单独会见犯罪嫌疑人时实施的妨害证据的行为,不能按《刑法》第306条来定罪处罚,而只能依照对犯罪主体没有特殊要求的《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”来定罪处罚。从这个角度来看,《刑法》第306条也不是专门针对律师的。

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在司法实践中,检察机关往往在案件移送审查起诉之后以触犯了《刑法》第306条来追究律师在这之前实施的行为的刑事责任,律师一走出法庭就被检察机关拘留。理由是他在单独会见当事人时,实施了毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为,其犯罪后果发生在移送审查起诉之后的刑事诉讼活动中,直接影响判决的公正性。这种观点和做法都值得商榷。行为人在实施危害行为时并不具有《刑法》第306条所要求的犯罪主体的资格。如果这样做,实际上是割裂了犯罪主体和犯罪行为在时空上的同时性和关联性。而我们知道,犯罪构成是由相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体。正确的做法是依据《刑法》第307条对其在移送审查起诉之前的行为追究刑事责任。因为《刑法》第307条帮助毁灭、伪造证据罪的主体是不包括当事人本人和刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人、记录人、翻译人。而除了没有妨害作证这一行为外,其客观方面的规定基本上与《刑法》第306条类似。所以,如果是进行了妨害作证的活动,还应按妨害作证罪定罪处罚。由此也可以看出,《刑法》第306条并非是针对律师的。

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三、刑法第306条与律师刑事豁免权

19xx年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》规定,律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局时,应享有民事和刑事豁免权。旨在使律师能够摆脱内在的压力,消除怕担责任的顾忌,大胆地为被指控人辩护。《英格兰与威尔士出庭律师行为准则》规定,在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。可见,对律

师在刑事诉讼中之言论及相关活动给予刑事豁免,已成国际通行做法。国内一些学者则认为《刑法》第306条实际上是否定了律师的刑事豁免权。

律师刑事责任之豁免包括以下三项基本内容:(1)律师在刑事辩护中发表的言论,不受法律追究。所谓言论,包括口头发言、提问,以及书面发言材料,如辩护词等。律师刑事辩护言论之豁免不同于公民之言论自由。律师刑事辩护言论之豁免是赋予律师一种法庭言论之特权,使律师可以没有顾虑地发表辩护意见。(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的,不受法律追究。(3)在刑事诉讼中,律师之人身自由、人身权利不受侵犯。而我国《刑法》第306条第2款规定,辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。这与上述第二项基本上符合。可见,《刑法》第306条第2款实际上是我国部分律师刑事豁免权的法律依据。

综上所述,笔者认为,《刑法》第306条的存在有其合理性,之所以受到种种非议是人们对它的理解存在偏差。它与律师的所应享有的权利并不是完全冲突的,从本质上来说,它们具有一定的一致性。实践中出现的对律师正当权利的不当乃至违法的侵犯,与其说是《刑法》第306条的规定所致,倒不如说是目前的中国离理想中的法治社会还有一定的差距所致。作为律师不能简单地认为《刑法》第306条是针对自身职业所设计的,作茧自缚后又说茧的不是,这样的方法并不可取;作为司法机关不能滥用《刑法》第306条,而有意无意地曲解立法本意。《刑法》第306条与其他的条文一样,其在适用上对任何人都是平等的,并没有出现立法上的不公平。在“接近正义”的道路上,需要律师、法官、检察官等法律职业共同体的共同努力。

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