20xx新婚姻法全文(38900字)

发表于:2016.4.18来自:www.ttfanwen.com字数:38900 手机看范文

批判《婚姻法解释三》的十九个理由 第一条:当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。 当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 批判:第一、针对无效婚姻,先看一个案例:甲男欲与乙女登记结婚,因乙女在外上班回家不便,找了外貌长相与乙女极其相似的丙女(系乙女的妹妹),让丙女拿着乙女的身份证,与自己一起去民政局登记结婚,三个月后双方发生矛盾,乙女起诉要求该宣告此婚姻无效?根据《解释三》上述婚姻不得宣告无效。我不同意这种的观点,因为《婚姻法》

第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。如果不符合这一规定,其登记也应该无效,而不能仅仅看婚姻法第十条规定的情形,即:

(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。如果《解释三》在这里只是一种提示,那说明当前法官的水平之低,如果《解释三》在这里是一种强制规定,那应该是错误的。第二、结婚登记程序本来就是行政确认,属于行政行为,出现问题当然走行政诉讼或行政复议。针对上面的案子,如果乙方以侵犯了名誉权为由,起诉民政局,说本人没签字乱发结婚证,民政局是输定了。

第二条:夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

批判:在请求方提供了必要的证据请求确认亲子关系存在或是不存在,而被请求方拒绝做亲子鉴定的情况下,本条司法解释为法院作出裁判提供了法律依据,即认定请求方的请求成立。因为法院无权强制被请求方做亲子鉴定,在本司法解释出台之前的案件裁判中,由于被请求人的不配合,导致亲子关系的认定陷入窘境,在请求人无法提供确凿的证据证明亲子关系成立或是不成立的情况下,法院只能依据“谁主张,谁举证”原则裁定请求人的请求不成立。这就可能造成裁判结果与客观事实不符的现象,故该条司法解释具有重要意义。但是该条司法解释要求请求人提供“必要的证据”证明自己的请求,而这一“必要的证据”在某些情况下可能难以取得。因此,会面临着“立案碰壁”或是请求无法得到支持的问题。[1]

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第三条:婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。

批判:这一条款其实《婚姻法》第二十一条已经规定得很详细,即:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。《解释三》重新给以提示,能说明什么,说明法官的水平差,居然不懂如何运用法律,要不就说明最高人民法院没事做。 第四条:婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一)损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

批判:第一、针对第一款,立案是问题,举证更是问题。第二、针对扶养求助义务。《婚姻法》第二十条规定:夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。现在重新加以提示,是多吃一举,浪费表情。 第五条:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

批判:夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值,《婚姻法》规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有,《婚姻法司法解释(二)》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产,但没有规定夫妻个人财产所产生的孳息及自然增值的归属。律师田伟和张向龙表示,最新出台的“解释三”第五条对此作出了规定。因此,依据新的司法解释的规定个人财产购买的房产的增值部分不属于夫妻共同财产。南开大学法学院教授、博士生导师陈耀东表示,我国《物权法》中有从物随主物的原则,“解释三”的规定与《物权法》相吻合,但个人财产通过双方劳动产生的收益,应该为夫妻共同财产.。[2]该条款符合法律,但是违背伦理道德,会对婚姻产生重大影响。 第六条:婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

批判:《合同法》第一百八十六条规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用 2

前款规定。而且房子是以公示变更为生效要件,《解释三》的做法只是往事重提,没有意义。

第七条:婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

批判:婚姻法中规定婚前房归购买人所有,八年后归夫妻共有都没有引起这样的震动,而这个司法解释却让本来就认为婚前房所有权归购买人很正常的女人震惊,这个规定在当时征求意见时就被人狂骂,有网友说,“当短短几十个字的法律条文把夫妻财产划分的如此泾渭分明的时候,女人那份辛苦和回报该用什么来权衡呢?法律不是万能的,它不可能左右人世间‘爱’的纯净。但法律应该是公平的,它应当捍卫每一个家庭成员在为幸福负出之后获得一份同样的尊严。但是恰恰相反,这种显失公平的法律规则挑战的是社会的良知、剥夺的是作为一个女人存在于世的价值。”“若实施第八条解释方案之后会出现的社会弊端您是否想过:第一,嫖娼率上升。第二,出轨率上升。第三,离婚率上升。第四,重婚率上升。第五,抛妻率上升。第六,父母赡养更难。第七,家庭暴力更多。”作者以女性的角度批判对法律的规定。有网友回复说:“即使没有这个解释,法律也是这样的。可能大众没有注意,自从争议良久的物权法实施以后,这个第八条已经是法律的应有之意,并不是这两天的新鲜事。物权法说到底就是保障公民私有财产的不可侵犯,那么,房子这个东西,谁出钱买的就应该是谁的。为什么有那么多女人像楼主一样在意房子呢? [3]

其实,早在九七年出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》第五条:房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第十一条。共有的房屋,由共有人共同申请。《物权法》第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。20xx年7月1日起施行《房屋登记办法》第十三条:共有房屋,应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。新婚姻法固巩了物权,可能颠覆了家庭中的伦理,到底该不该批判,我想你心里应该有数。

对于“由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。”这一规定是违背了物权公示公信、登记生效要件的,当然得说一句,未登记一方当事人应当举证证明出资的事实,否则面临着权利无法主张的风险。

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第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。 批判:这一条很明显不在民法和民事诉讼法里面都有相同的规定,现在重新提出来,是多么可笑的事。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。

批判:该条款确实保护了妇女的权益,作为生育主体的妇女,其生育权是优先于男方的生育权的,这是对女性的尊重。这一规定应该很早就提出来才对,同量这一规定却有一个非常纠结的问题——举证相当困难。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。 批判:首先房子以公示变更为生效要件,房产证写谁的名字就是谁,这个规定早在九七年出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》(1997 年10 月 27 日建设部令第 57 号发布)第五条:房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。第十一条:房屋权属登记由权利人(申请人)申请。权利人(申请人)为法人、其他组织的,应当使用其法定名称,由其法定代表人申请;权利人(申请人)为自然人的,应当使用其身份证件上的姓名。共有的房屋,由共有人共同申请。房屋他项权利登记,由权利人和他项权利人共同申请。现在《解释三》才重新提出来,是可悲之极。第二、对二款仅仅是对物权和债权的一个提示,没有实际意义,更好地说明了法官的无能。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

批判:这一条其实在很早就实施了,《物权法》第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的, 4

受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”

第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

批判:房子作为要式行为,以登记为准。无论是97年的《中华人民共和国城市房地产管理法》,还是07年《物权法》,亦或是08年《房屋登记办法》都说明了上面的规定。换句话说,就是物权和债权划分得更明显,要提示法官注意应该怎么判决。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。

批判:养老保险金没有产生,当然不能分割。对于以夫妻共同财产缴付养老保险费,实际上,另一方在以后会得到相应的养老保险金,获得利益,现在离婚拿出来分,也符合一般伦理道德。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。 批判:《婚姻法司法解释二》第八条规定:当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。与本条解释相抵触,不再适用。高院自己给自己一个耳光,说过去做得不对,本条解释明确规定:当事人达成的以离婚为条件的财产分割协议,如果条件不成就,该协议不生效,对双方当事人没有法律拘束力。因为婚姻法规定分财产应该以离婚为要件,不离婚当然分不了财产。

第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

批判:《婚姻法》第十七条规定:继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;《继承法》第二条:继承从被继承人死亡时开始。《继承法意见》继承从被继承人 5

生理死亡或被宣告死亡时开始。失踪人被宣告死亡的,以法院判决中确定的失踪人的死亡日期,为继承开始的时间。最高法院提出这一解释,同样是陈年旧事。

第十六条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

批判:该实际是对外的一个约定,没有什么新意。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。

批判:《婚姻法》第四十六条:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。从《解释三》的规定来看,有点像过错相抵消,笔者认为这是完全错误的,因为婚姻法第四十六条规定的情况,并不平等,如重婚与一次与他人同居,不能以“一步笑百步”来等同两者的性质是一样的,因为两者的损害结果肯定会有不同,如果简单地等同,违背了公平原则,会让受害得心里得不到平衡而报复社会,同样也会让获得好处的人更加目中无法。最高人法院应该好好思考一下这个问题,及时废除这一条!

第十八条 离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。

批判:婚姻法对于离婚时对知道的财产不提出离婚没有规定,而婚姻法第四十七条仅对“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”且《婚姻法解释一》规定“请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算。”这次《解释三》对于离婚时对知道的财产不提出离婚作出规定只能算是一种提示,因为物权无时效限制,就《婚姻法解释一》规定为两年,我觉得是错误的,不能因为夫妻关系消灭,而否认那段时间形成的物权消灭。

第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

批判:综上所述,《婚姻法解释三》的出台,并没有新意,反而让我们意识到:不是法官水平低,就是最高人民法院没事做。

“家庭是社会的基本细胞,是伦理道德的基础,是培育善良风俗和民情习惯的温床。在这个意义上,家庭纠纷不能由按照司法理性化和行政官僚化逻辑来行事的普通法院体系来处理??因此,当法律面对爱情和家庭时,必须小心翼翼、异常谨慎,因为爱的世界是由激 6

情、良知、伦理和道德统治的世界。真正的法治理想绝不是要消灭良知之治,也不是要摧毁道德权威,更不准备取代伦理秩序。相反,面对爱情和家庭,法律应当采取适度的回避,以克服司法扩权的内在利益冲动,避免法律全能主义的僭妄。对于今天处于司法能动主义状态中的最高人民法院而言,要‘有所为’,但更要‘有所不为’。在婚姻家庭以及其他涉及到社会道德生活的领域,司法节制反倒成为一项值得赞许的法治美德。”[4 ] 作者:苟亿强,四川仪陇县人,重庆进明律师事务所律师。先后毕业西南政法大学、对外经济贸易大学,在报纸、网络媒体等发表论文二十余篇,正在撰写《侵权法过失理论研究》一本,目前已经完成十六万多字,本书将是国内第一部专门研究过失侵权理论的著作。现本人主要研究公司证券法务、合同法、侵权法、物权法,擅长于民法、商法、经济法等领域诉讼与非诉讼法律业务。

2011新婚姻法全文—婚姻法司法解释三

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。 第十六条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。

第十八条 离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。

第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。 7

最高院婚姻法司法解释三中财产(房产)认定、分割条款解读

第四条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外: (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。 麻增伟律师解读:《物权法》第99条规定:共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。本条依据《物权法》的规定,明确夫妻双方未离婚的,原则上不能分割夫妻共同财产,但该条同时也明确规定《物权法》中规定的可以例外进行分割的重大理由,第一个理由是,夫妻一方有隐藏、转移、变卖、损毁或挥霍等,严重损失夫妻共同财产利益的行为,这种情形一般多发生在双方感情已经不和,一方为准备离婚而转移财产的情形,此时,若仍不允许分割夫妻共同财产,对权益受到损失的一方当事人来说,是极其不利的。根据该规定,只要夫妻一方发现了另一方侵害夫妻共同财产权益的行为,即便没有提起离婚诉讼,也可以先行提起分割夫妻共同财产的诉讼,以确保财产的安全。适用该条的关键是,当事人要能保存、提供对方具有隐藏、转移等侵害行为的证据。第二个理由是,夫妻一方在对方患有重大疾病时,不履行婚姻法规定的夫妻相互扶养义务,不支付医疗费用的,为了患病一方能够得到更好的治疗,也允许进行夫妻共同财产的分割。但为了避免夫妻双方恶意通过分割夫妻共同财产的方式来规避债务,侵害债权人的利益,该条同时规定在具有前述两个重大分割理由的情况下,也不能损害债权人的利益。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。 麻增伟律师解读:夫妻一方的个人财产,主要包括两种,一种是个人婚前财产;另一种是因夫妻双方约定婚姻关系存续期间归各自所有而取得的财产,以及其他不应属于共同财产的财产。对于个人的财产,《婚姻法》明确规定归个人所有,但对于个人财产在婚姻期间的收益是否属于夫妻共同财产,并未明确规定。而本条则对个人财产婚后收益的归属作出了规定,明确除孳息和自然增值的部分外,均属于夫妻共同财产。这里的孳息,根据 8

《物权法》第116条规定,应包括天然孳息和法定孳息,天然孳息,比如树上结的果子,牛羊所产幼崽等;法定孳息,比如存款利息等。但这里自然增值的概念并不明确,自然增值如何认定?笔者认为,参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第12条的立法本意(该条规定:婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建,离婚时未变更产权的,房屋仍归产权人所有,增值部分中属于另一方应得的份额,由房屋所有权人折价补偿另一方;进行过扩建的,扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。该条关于婚前财产经过8年转化为共同财产的规定,已经不再适用),这里的自然增值,应是指非因夫妻双方共同参与管理、经营、维护等付出劳动的行为而增值的部分, 但具体自然增值是何含义,还有待进一步明确或通过司法实践来认定。

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

麻增伟律师解读:根据《合同法》186条规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。一般而言,夫妻双方赠与,在财产权利转移之前,另一方是可以撤销的。但如果夫妻双方对赠与合同进行了公证,那另一方就不能任意撤销该合同,如果对方没有出现《合同法》第195条法定撤销赠与情形的,接受赠与的一方,是可以要求对方继续履行赠与合同的,办理财产权利转移手续的。所以,夫妻之间在进行财产赠与时,一定要注意办理公证手续,避免一方反悔后,无法履行。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

麻增伟律师解读:《婚姻法》第18条规定:有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第22条规定:当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚 9

后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

夫妻婚后,父母出资购房,在父母与子女没有特别约定是借款或投资的情况下,应该属于一种赠与行为,但这种赠与行为究竟是赠与给自己子女的,还是赠与给夫妻双方的,是需要父母明确的,若没有明确的,应当属于赠与给夫妻的。

司法解释三的本条规定,实际上是将父母自己出资,且房产登记在自己子女名下的事实,直接推定为父母明确表示只赠与自己子女的情形,因此,也当然地将该财产认定为赠与人自己子女的个人财产。若夫妻另一方希望对赠与财产享有权利的,最好在房屋登记时,通过协商将自己作为所有人进行登记或通过夫妻双方的财产约定来享有赠与财产的权利。但在父母双方均出资的情况下,尽管产权登记在一方名下,也应该视为夫妻共有。

注意适用该条的关键在于,保留父母出资的证据或协议。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

麻增伟律师解读:本条是关于夫妻一方婚前按揭购房,婚后共同还贷房产,离婚时如何处理的问题的规定,根据本条规定,若夫妻一方婚前用个人财产购房,并以个人名义在银行办理贷款,且房产登记在自己名下的(不论是婚前登记,还是婚后登记),在分割时,先由双方协商,若双方协商不成的,原则上将房屋判给登记方,未归还贷款的债务由登记一方承担。但对于婚后共同还贷及其增值的部分,应按照婚姻法39条的规定,根据照顾女方权益的原则,进行分割。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

麻增伟律师解读:本条实际是对《物权法》善意取得制度的重申。夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋的,属于无权处分行为,若该行为未经过夫妻另一方的追认,原则上是无效的。但法律为了照顾善意第三方的利益,保护交易秩序的稳定,所以,有条件地承认第三方交易行为的有效性。这里的条件包括:1、购买第三方是善意,即其不知道或不应当知道 10

该房屋系夫妻共有房屋,房屋的交易行为未经另一共有权人同意。2、第三人是以合理的价格购买,不能明显低于市场价格或无偿取得,这里关于明显低于市场价格的认定,可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的规定,以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价。3、必须已经办理了房屋产权过户登记手续,否则,不适用善意取得,应该按照无效合同对待。

第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

麻增伟律师解读:本条是关于以父母名义购房的房改房如何处理的规定。所谓房改房主要是指以成本价或优惠价购买的房屋,房改房的购买价格,往往是比较优惠的,而且优惠条件一般都与房改房参与人的工龄等个人因素有关,购房人也一般只限于某一单位或某一地区符合特定条件的人,具有一定的特殊性。司法实践中,因借用房改房购买资格引发的纠纷十分常见,本条则明确规定,若以一方父母名义参加房改房,且产权登记在一方父母名下的,根据物权登记公示原则,直接认定为一方父母的财产,至于夫妻双方的出资,按照一般借款的债权关系对待,可以要求一方父母归还出资。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。 麻增伟律师解读:本条是关于附离婚条件的协议,在一方反悔时效力如何认定问题的规定,法律允许民事行为附条件,附生效条件的合同或民事行为,自条件成就时生效,对于以登记离婚或协议离婚为条件的财产分割协议,若中途一方当事人反悔,未办理离婚登记或协议离婚手续的,则视为财产分割协议的生效条件未成就,财产分割协议未生效。因此,应根据实际情况,重新对夫妻共同财产进行分割。若夫妻双方未明确以离婚为条件而对财产进行分割的,应视为夫妻双方对财产归属的约定,该协议应该是有效的,

第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

麻增伟律师解读:根据婚姻法第十七条的规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外。原则上,夫妻双方婚姻关系存续期间,一方因继承或赠与取得的财产,如果没有明确 11

只归受赠方或继承人个人所有的,应当认定为夫妻共同财产,这种情形更多的发生在法定继承中。但根据《继承法》第二十五条的规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。也就是说继承人是有放弃继承的权利的,若作为继承人的夫妻一方在遗产分割处理前,作出放弃继承意思表示的,那么夫妻的另一方是无权要求按照夫妻共同财产来分割遗产的。所以,本条才规定,只有在遗产分割后,夫妻的另一方才可以要求作为夫妻共同财产来分割。

婚姻法解释三立场观之——父母

婚姻法解释三立场观之——父母

为人父母,都希望自己的儿女过上幸福的生活。虽说结婚后都是一家人,你的儿女也是我的儿女,但结合中国国情,仍然有“儿子是自己的乖”的思想。所以解释三给我们父母辈们也敲响法制的钟声,要想减少纠纷隐患,做到宽心放心,应该好好学习解释三的规定。

1、解释三第七条规定:婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。对于该规定,父辈们需要注意:这一条是结合20xx年颁发实施的《物权法》的规定而制定的。产权登记的权利人非常关键,而不能按我们传统的思想(一家人无所谓,登记谁都一样)办事。物权法第17条明确规定,不动产权属证书是权利人享有物权的证明。所以解释三也结合物权法的规定,要求明确父母为子女购买不动产,需要明确是为哪个子女购买,权属登记就登记在哪个子女名下;如果是父母出资不一致,双方父母均出资,就要求保留非常全面而有效的出资证明,否则就有可能适用第一款的规定,登记在一方子女名下,就视为对一方子女的赠与。所以关键是要明确买了送给谁,权利人登记为谁,谁出了钱,出了多少钱,保留什么出钱的证据。

2、子女出钱用父母的名义参加房改房,房改房登记在父母辈名下,该房屋即为父母辈的房屋,子女仅享有债权请求权。解释三第十二条规定:婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出 12

资,可以作为债权处理。因此,提醒我们父母辈,如果有这种情况发生,我们父母辈是理所当然的房屋权利人,子女离婚是无权涉及该部分房产,子女夫妻为房屋的出资仅仅是债权,出了多少资可以还多少钱,而房屋的权属及房屋的增值,从该解释看,是属于父母辈的。

婚姻法司法解释三的溯及力,“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。”。

《婚姻法解释(三)》中的善意取得制度 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十一条 :一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

【颜宇丹律师解析】 夫妻在婚姻关系存续期间购买了房屋,即使该房屋产权登记在一方名下,根据法律规定,该房屋应认定为夫妻共有财产。如果一方擅自将房屋出售给他人,属无权处分。夫妻共有房屋,一方不能单方处分出售,恶意转移共有房屋的行为理应无效。但是如果第三人是善意有偿的取得,应当保护第三人的利益,不能认定转让行为无效。如果第三人明知涉案房屋是夫妻共同财产,未支付相应合理对价而取得系争房屋的产权,有悖于正常的交易习惯。无偿取得和恶意串通取得的,不适用善意取得制度,该产权转移的行为无效,作为财产共有人的另一方有权追回已转让的财产。 夫妻共有财产,任何一方不得单独处分。但根据《物权法》第一百零六条和《婚姻法解释(三)》第十一条规定,不动产的产权转让适用善意取得制度。如果买受人在不知情的情况下完成产权登记,那么夫妻双方的共有财产就很难恢复到原来的登记状况,另一方在买方已取得房屋产权的情况下无法主张买卖无效,可在离婚诉讼中要求分割出售房屋的价款。根据《婚姻法解释(三)》第十一条第二款:“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。”这里的赔偿损失可以要求分割售房款,并且由于是转移夫妻共同财产的行为,故在分割售房款时,擅自处分房屋这一方应少分或不分。

【颜宇丹律师温馨提示】

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一旦发现对方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后,有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,一方可以在向法院起诉请求分割夫妻共同财产的同时,对夫妻共同财产进行财产保全,这样可防止对方继续转移和损害夫妻共同财产。

如果发现对方已经完成恶意隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的不当行为时,受害方应注意搜集相关证据,这样法院在离婚诉讼中对家庭财产进行分割时,可判令对方少分和不分。

婚姻法解释三立场观之——子女

婚姻法解释三立场观之——子女

婚姻法解释三一个条文涉及到子女权利的问题,解释三第三条,寻其本义,该条文的法律规定在婚姻法、未成年人保护法等法律中已有明确规定,现实生活中也很少因该条的规定发生争议的,要说其亮点,可能是立足于“不能独立生活的子女”,该条本义可能也应该是强调该点。结合以前的司法解释如最高人民法院《关于人民法院生理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(法发(1993)30号),“尚未独立生活的成年子女”与本条的“不能独立生活的子女”外延内涵是否一致,19xx年的司法解释为父母负担“尚未独立生活的成年子女”的抚育费限定了一系列的条件,包括父母的给付能力、子女的生活学习状况等等因素。而本条的规定反而显得更加笼统抽象,”不能独立生活的子女”中的不能独立生活如何理解,是客观原因不能独立生活还是子女主观上不愿意独立生活,是因为学习原因还是因为其自身懒惰不能独立生活。在考虑为子女支付抚养费时,是否考虑父母的承受能力和收入状况。反观该条款,和以前的司法解释相比反而觉得不具有可行性,也与现在高速发展的社会所倡导的自力更生、自食其力的精神不符

婚姻法解释三立场观之——权益第三人

婚姻法解释三立场观之——权益第三人 夫妻之间离婚,处理财产债务问题,势必会影响其他相关债权债务人,夫妻一方或双方对外处理夫妻一方或双方的财产,其第三人的权益如何保护。在以前的司法解释和其他法律中涉及,但解释三对实践中最容易发生争议的和常见的问题予以明确,这一点,对以我们打算或即将和夫妻财产发生经济往来的朋友们应该特别注意。

1、解释三第第十一条规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。因此,该条提醒我们作为善意第三人购买夫妻共有的房屋时,首先尽量要取得夫妻双 14

方的同意和签字认可,其次尽快办理产权登记手续。解释从反面规定了夫妻一方不享有的权利,但同样也提醒我们交易相对方应当注意的事项。

2、正确理解解释三第第十六条,夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。该条是从夫妻之间内部来约定了债权债务关系。依据该条内容的解释,夫妻一方订立借款协议后与第三人发生经济关系,因此而沦为第三人的债务人,那么第三人是依据该解释仅能向夫妻一方主张债权还是向夫妻双方或选择任何一方主张权利呢?答案肯定应该是后者,第三人有权向夫妻任何一方或双方主张权利,当然要排除一种情况,就是第三人和夫妻一方发生经济来往时明知或应当知道夫妻之间订立借款协议并知道双方的约定。因此解释三第十六条虽是规定了夫妻之间订立借款协议如何处理的问题,实际也提醒了和之发生经济往来的第三人应当注意的事项和发生纠纷以后的处理方式 .

婚姻法解释三立场观之——夫妻

婚姻法解释三立场观之——夫妻 对于我们已经办理结婚登记的夫妻而言,婚姻法解释三告诉我们:

1争议,一方面一方怀疑小孩的身份,要求DNA鉴定,另一方面鉴定机关的鉴定原则是双方自愿,如果一方因为有愧不同意鉴定,作为居中裁判的法院势必陷入两难境地。婚姻法解释三第2条明确了处理原则,一方起诉请求确认存在或不存在亲子关系的,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求方的主张成立。这把利剑至少插进了那些玩弄感情、不负责、又以法律做挡箭牌的人的心窝里。

2、解释三第四条可以说是一个重大突破,笔者以前经历过几起案件,一方面掌控财产的一方使出种种伎俩拖住不离婚,另一方面大肆的转移、隐藏其所掌控的财产,等一方按照法律规定6个月以后再起诉离婚时,婚内财产已经被掏空,当事人望梅兴叹,只能怪自己没有掌控财产,不能单主内而不主外。解释三生效以后,应该可以大量杜绝这种状况的发生,因为解释三赋予了我们婚内分割财产的权利,分割了财产以后再起诉离婚也为时不晚。解释三第四条规定了两种情况的婚内要求分割财产,而该条的第一款第一项具有太大的酌定因素,什么是“严重损害”,“隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍”的证明标准如何界定等,都需要在实践中不断摸索和期待进一步明确的司法解释。

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3、夫妻一方漠视权利,任由一方处理共同房产,另一方无权追回房屋。解释三第十一条对此问题予以明确。实践中很多二手房纠纷案例中,出卖方反悔的理由大多都有一条是未征得夫妻对方的同意而主张无权处分夫妻共同财产,而购买人一般有理由相信产权人(登记为夫妻一方的情况)已经通过家庭协商一致而处理重大财产。解释三实施以后,只要第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记,夫妻一方无权以不不知情未征得同意的理由抗辩追回房屋。但这也提醒善意购房第三人,要满足三个条件即善意购买、支付合理对价并办理产权登记。

4、离婚事先约定,如果未离婚,约定也未生效。解释三第十四条规定,如果夫妻双方因协商离婚事宜而达成了协议,协议内容在所不问,不管是否包含财产分割、小孩抚养或其他内容,只要最后没有协议离婚,该协议在离婚诉讼中法院会认定该协议未生效,其内容对双方也就没哟任何约束力。这一点实践中也常发生,很多当事人先在家里写好离婚协议,对财产、子女问题等进行约定,乙方基于一定考虑也作出了所谓的让步,但在到婚姻登记机关的这过过程中思想发生变化,不愿按协议内容离婚,要求变更内容而发生不能协议离婚。一方起诉离婚时拿出对方签字画押的协议书,要求法院以协议书的内容判令离婚和处理财产和小孩问题。实践中法院做法也不一,有按协议判决离婚的,也有从新促成调解和判决离婚的。解释三出台以后,这一点可以做到统一。

5、小孩问题纳入解释三的范围。解释三第九条规定,中止妊娠并不侵犯生育权,但是同时又规定夫妻双方因是否生育发生纠纷导致感情破裂,人民法院可以判令离婚。这其实就表明,是否要小孩是双方的权利义务,不能凭一方喜好。如果一方坚持不要小孩,另一方就有了用脚投票的权利---走人。解释三的这一点,切中了现实生活中新城市年轻人的生育观,所以也提醒我们年青的朋友们,当你们手持玫瑰山盟海誓时,还是探讨下双方的生育观,是否有本质的冲突。

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条 婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。

第四条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

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(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。 第十六条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。

第十八条 离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。

第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。 17

司法考试宪法修正案记忆口诀

1、怀念88:

口诀:私经是补充,土地使用权转让。详细解释如下:

(1)增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”

(2)删去不得出租土地的规定,增加规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。

2、难忘93:

口诀:县人大3改5,选了个正处长。他为了建设有特色的社会主义,坚持改革,确定市场经济、家庭联产,促进政协长存发展。详细解释如下:

(1)明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法。

(2)增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。

(3)把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来。

(4)将社会主义市场经济确定为国家的基本经济体制。

(5)把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。

3、相约99:

口诀:邓论法治长处多:公有为主共发展,劳分为主相并存。

农村双层经营妙,引监诗(私)经最重要。

发展市场经济治安好,危害国安犯罪少。

详细解释如下:

(1)明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、在“邓小平理论指导下”、“发展社会主义市场经济”写进宪法。

(2)明确规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。

(3)规定“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

(4)规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。

(5)将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。” 18

(6)将镇压“反革命活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。

4、梦回04:

口诀:我们都是社会主义事业建设者, 三个代表下,有人权、买社保、唱国歌。 鼓励支持引诗(私)经。 合法财产受保护,征收要给钱,土地也一样。

紧急状态靠边站,特区军队民族的代表不能少。最后别忘了乡3改5.

详细解释如下:

(1)在宪法序言中增加“三个代表”的指导思想。

(2)在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加“社会主义事业的建设者”。

(3)将国家的土地征用制度修改为:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

(4)将国家对非公有制经济的政策修改为:国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。

(5)将国家对公民私人财产的政策修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

(6)增加规定:国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。

(7)增加规定:国家尊重和保障人权。

(8)将全国人民代表大会代表的产生方式修改为:全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。

(9)将全国人民代表大会常务委员会、国务院对戒严的决定权修改为对紧急状态的决定权,相应地,国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权。

(10)将乡镇人民代表大会的任期由3年改为5年。

(11)在宪法中增加关于国歌的规定。

刑法修正案八全文 (20xx年2月25日通过)

重点1

死刑罪名由68个减至55个

取消的13个死刑罪名:走私文物罪,走私贵重金属罪, 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪, 走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪, 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪, 盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪,

自今年5月1日起,13个经济性非暴力犯罪将不会被判处死刑,我国死刑罪名将由68个减至55个。

19

全国人大常委会法工委副主任郎胜说,我国死刑罪名虽然比较多,但在死刑的具体运用、具体执行上,掌握还是很严格的。为进一步严格控制和慎用死刑,全国人大常委会此前专门把死刑核准权收归最高人民法院。这次又减少13个死刑罪名,占中国现行刑法死刑罪名的近五分之一。

中国人民大学法学院副院长刘明祥说,这次取消的死刑罪名,都是近年来较少适用或基本未适用过的,是经过慎重选择的,传授犯罪方法罪就是一个在司法实践中没有适用过的例子。他同时指出,我国逐步减少死刑是一个稳健做法。

一些全国人大常委会委员也认为,减少死刑符合中国经济社会发展的实际情况,也符合国际上废除或减少死刑的趋势,但完全废除死刑还不现实。牟新生委员说,我国是一个发展中大国,正处于社会矛盾的凸显期,犯罪活动还比较多,因此还不能废除死刑。

刘明祥说:“取消部分经济性非暴力犯罪的死刑,不会影响社会治安大局。但减少死刑罪名,绝不意味着对犯罪的纵容。”

据介绍,现在世界上完全废除死刑的国家有90多个。从目前来看,国外废除死刑的国家并没有因此而导致犯罪率上升。

重点2

满75岁老人犯罪不都免死

去年8月,全国人大常委会初次审议刑法修正案(八)草案,一审草案曾规定,对于已满75周岁的人故意犯罪的,草案增加规定,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。对已满75周岁的人,不适用死刑。

有的常委会组成人员提出,“75岁免死”的条款,可能会对人们起到负面的导向作用,为今后的司法实践留下后患,因此建议立法必须考虑实际情况。

部分代表也提出,中国已经进入老龄化社会,人们的寿命也逐渐提高,已满75周岁的人,完全有能力实施特别恶劣的犯罪,如果一律规定从轻,可能导致这部分人群故意犯罪增多。

最终,昨天通过的刑法修正案(八)规定,已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。

重点3

醉驾和飙车首次写入刑法

刑法修正案(八)增设“危险驾驶罪”,首次将“醉酒驾驶机动车”、“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”等严重危害公共安全的交通违法行为纳入其中。

修正后的刑法明确规定:在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

对危险驾驶行为的处罚,是我国司法理论界、实务界和社会大众呼吁需要从立法层面解决的问题。据了解,世界各国都存在醉驾、飙车的社会问题,各国也纷纷通过立法防患于未然。

我国现行刑法中规定有交通肇事罪,但必须是行为人造成严重后果才给予刑事处罚。这次关于“危险驾驶”的定罪,改变了“肇事后再处罚”的方式,不管是否造成严重后果,只要有危险驾驶行为都予以处罚。提高对这种行为处罚的力度,能够起到更好的警示作用和预防犯罪行为发生。

重点4

组织领导黑社会起刑7年

刑法修正案(八)通过修改刑法条款,加大对涉黑犯罪的刑罚力度。

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现行的刑法规定,组织、领导黑社会性质组织的,处3年以上10年以下有期徒刑。修改后的刑法将这一刑罚期限提高到7年以上,并处没收财产。

国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的刑罚期限,由现行的“处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”改为“处5年以下有期徒刑”;情节严重的由现行的“处3年以上10年以下有期徒刑”改为“处5年以上有期徒刑”。

刑法修正案(八)还作出界定,黑社会性质的组织应当同时具备四个特征:一是形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者;二是有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益;三是以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动;四是在一定区域或者行业内,严重破坏经济、社会生活秩序。

重点5

产销毒害食品 最重可判死刑

现行刑法规定,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上两倍以下罚金。

修正后的刑法,删除了“5年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”,这意味着食品安全犯罪最低刑罚将变为有期徒刑;对于罚金,只提出“并处罚金”,没有规定具体数额,这也为从经济上加大处罚力度提供了操作空间。

刑法修正案(八)还规定,对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

刑法修正案(八)同时加大了对生产、销售不符合卫生标准的食品行为的处罚力度,将原来刑法中罚金数额限制的规定取消,明确对造成食品中毒事故、人体健康危害的行为,除追究刑事责任外,将处罚金或者没收财产。

发生食品安全事故,相关责任人同样将受到刑罚。刑法修正案(八)规定,负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处5年以上10年以下有期徒刑。

重点6

恶意欠薪入刑

针对拒不支付劳动者报酬,“恶意欠薪”的行为,刑法修正案(八)将“恶意欠薪”正式列罪:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

专家表示,目前对于欠薪,通常做法只是要求企业整改或者罚一点补偿金,将恶意欠薪规定为犯罪,有利于对这类行为预防和打击。

《中华人民共和国刑法》修正案八

一、增加了6条新罪

1、增加追逐竞驶罪和醉酒驾驶罪。在交通肇事罪增加一条,规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。拘役为 21

一个月以上,六个月以下。如果因追逐竞驶或醉酒驾驶造成交通事故,构成交通肇事罪或以危害方法危害公共安全罪的,属于想象竞合犯,择一重罪处断。

2、增加虚开普通发票罪。《修八》规定,虚开增值税专用发票及可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

3、增加持有伪造发票罪。《修八》规定,明知是伪造的发票而持有,数量较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

4、加强对出卖人体器官犯罪的打击。(1)新增“组织他人出卖人体器官罪”。规定组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(2)如未经本人同意摘取器官的,按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。(3)违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照侮辱尸体罪定罪处罚。

5、增加恶意欠薪罪。(1)该罪实体要件为:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大;(2)该罪程序要件为:经政府有关部门责令支付仍不支付的;(3)刑期为两档。构成犯罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。(4)规定单位犯罪。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,仍定罪判刑,并处罚金。(5)规定了免责条件。恶意欠薪,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

6、增加食品监管失职罪。规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,构成食品监管失职罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。

二、完善了17项罪名的规定。

1、将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯。将原条文“足以严重危害人体健康的”条件删除,只要有生产、销售假药的行为,即可构成本罪。加大对此类犯罪的打击力度。

2、完善走私普通货物罪规定,取消该罪死刑。(一)走私行为按由轻到重顺序排列,更具科学性;(二)取消偷逃税额5万、15万、50万的入罪及量刑标准,代之以“数额较大”“曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”“数额巨大”“有其他严重情节的”“数额特别巨大”“有其他特别严重情节的”;(三)取消走私普通货物罪的死刑。最高刑到无期徒刑。

3、完善向非国家工作人员受贿罪。将外国公职人员或国际公共组织官员纳入非国家工作人员范畴。

4、取消票据诈骗罪死刑。

5、取消信用证诈骗罪死刑。

6、增加单位犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪对自然人进行处罚时并处罚金的规定。加强了对单位犯罪中自然人的经济打击力度。

7、取消虚开、伪造并出售伪造增值税专用发票罪死刑。该罪最高为无期徒刑。

8、完善强迫交易罪的规定。(1)例举了强迫交易罪的五种情形:①强买强卖商品的;②强迫他人提供或者接受服务的;③强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;④强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;⑤强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。(二)增加强迫交易罪的量刑档次。对情节特别严重的强迫交易行为,处三年至七年有期徒刑,并处罚金。而原来强迫交易最高刑为3年。加强了对强迫交易罪的打击。 22

9、完善强迫劳动罪的规定。(1)明确犯罪手段为“暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫他人劳动”。取消了原来“用人单位违反劳动管理法规”的规定;(2)对象超出职工范围,改为“他人”,用语更科学,适用更明确;(3)对情节严重的,增加“三年至七年”的量刑档次。(4)对明知他人实施强迫劳动,仍为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,依照强迫劳动罪定罪处罚;(5)规定了单位犯罪的情形。

10、完善盗窃罪的规定。(1)修改构罪标准。从原来“数额较大”“多次盗窃”两个标准增加为“数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”五个标准。将一直社会危害性大但打击不力的盗窃行为列为犯罪,加强打击。(2)取消盗窃罪死刑。最高为无期徒刑。

11、完善敲诈勒索罪的规定。(1)增加构罪标准。将“多次敲诈勒索”与“数额较大”一起列为构罪标准之一。(2)增加量刑档次。将敲诈勒索公私财物,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,法定刑提升至“十年以上有期徒刑,并处罚金”,加强了对严重敲诈勒索犯罪的打击。

12、完善寻衅滋事罪的规定。(1)增加“恐吓他人,情节恶劣的”作为寻衅滋事罪的情形;(2)增加量刑档次。对纠集他人多次实施寻衅滋事行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。寻衅滋事罪处刑在五年以上十年以下有三个条件:一是要纠集他人;二是要多次实施;三是要严重破坏社会秩序。原来刑法规定对寻衅滋事罪的量刑规定在五年以下,使严重的寻衅滋事行为得不到有效的打击,此次修改,符合寻衅滋事罪具有较大社会危害性必须严厉打击的情况。

13、完善黑社会性质犯罪的规定。(1)将组织、领导与积极参加的量刑分开。提高组织、领导黑社会性质组织犯罪分子的量刑,从原来的三年至七年提升至七年以上。积极参加的则保持原来的三年至七年的量刑档次。使量刑更具合理性。(2)提高国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动一般情节的处罚力度。从原刑法规定的三年以下,提高为五年以下。(3)将黑社会性质组织的特征明确写入刑法。①形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;②有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;③以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;④通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

14、取消传授犯罪方法罪死刑规定。最高为无期徒刑。

15、取消盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬罪死刑规定。最高为无期徒刑。

16、完善非法采矿罪。(1)将行为方式规定为“未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”。(2)取消“经责令停止开采后拒不停止开采”定罪前置程序规定。(3)将“造成矿产资源破坏”“造成矿产资源严重破坏”改为“情节严重的”“情节特别严重的”,更有利于打击此类犯罪。

17、完善协助组织卖淫罪的规定。具体规定了“为组织卖淫的人招募、运送人员”为协助组织他人卖淫行为。

三、完善了8项刑罚制度

1、对老年人和未成年人加强保护。(1)对老年人可以免死轻罚。《修八》规定:已满七十五周岁的人,故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。 23

这充分体现刑罚的人性化。(2)犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除在入伍、就业时应予报告的义务。(3)符合缓刑条件,必须适用缓刑。《修八》加强对老年人和未成年人的保护,减轻其刑罚,进一步体现了人性化。

2、规定社区矫正的服刑方式。《修八》规定,对判处管制、适用缓刑和假释的罪犯,依法实行社区矫正。可以判决其在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。第一次正式把社会矫正的概念引入《刑法》。

3、延长死缓和无期的实际服刑期。从减刑看,死缓直接减为有期,从十五年至二十年改为不能少于二十五年;缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,实际服刑不能少于二十年;对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。从假释看,无期徒刑必须服满十三年。

4、明确规定了减轻处罚的方式。《修八》规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

5、完善累犯制度。(1)除了对危害国家安全犯罪,还增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。加强了对恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的打击。(2)不满十八周岁的人犯罪,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,不属累犯。体现对未成年人的保护。

6、完善自首制度。(1)明确犯罪嫌疑人虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。将认罪态度好从酌定从轻情节提升为法定从轻情节;(2)对因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,规定可以减轻处罚。这个规定,弥补了原来自首制度中“虽非自首但交待态度好也不能减轻处罚”的弊端,更具有科学性。

7、完善数罪并罚制度。对有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。突破了原来有期徒总和刑期不超过二十年的规定。

8、完善缓刑制度。(1)明确缓刑的条件。缓刑条件有:犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。突破了原来刑法中缓刑条件没有具体规定、难以把握的状况。(2)明确具备缓刑条件的未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,必须予以宣告缓刑。(3)规定对缓刑犯实行社区矫正。(4)规定法院可以在判决书中对缓刑犯可以含有禁止令的内容。

《刑法修正案八》亮点条文解读

一、在刑法第十七条后增加一条,作为第十七条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”

三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

【陈鸿解读】既14岁、16岁、18岁后,75岁成为对量刑有实质性影响的年龄。

四、将刑法第五十条修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。

“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

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【陈鸿解读】二十五年的刑期已经突破了目前刑法二十年最高刑期的规定,限制减刑在一定程度上杜绝了腐败的存在。

六、将刑法第六十五条第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

【陈鸿解读】修正案将未成年人排除在累犯之外。

十、将刑法第六十九条修改为:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

【陈鸿解读】新增了三十五年的零界点,同时二十五年的刑期突破了目前刑法二十年最高刑期的规定。

十一、将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:“(一)犯罪情节较轻;“(二)有悔罪表现;“(三)没有再犯罪的危险;“(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

【陈鸿解读】明确了适用缓刑的四个要件,关键在于未成年犯、怀孕的妇女以及已满七十五岁的人应当适用缓刑,给律师辩护提供的法定依据。

十二、将刑法第七十四条修改为:“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”

【陈鸿解读】明确了犯罪集团的首要分子不适用缓刑,防止司法腐败。

十九、在刑法第一百条中增加一款作为第二款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”

【陈鸿解读】本条修改具有跨时代的法律意义,也就是不用向用人单位告知是否有犯罪记录。

二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。

【陈鸿解读】这是对社会交通事故沉淀的升华,减少机动车事故的发生。

三十三、在刑法第二百零五条后增加一条,作为第二百零五条之一:“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

【陈鸿解读】这是对社会代开发票沉淀的升华,减少偷税漏税的发生。

四十一、在刑法第二百七十六条后增加一条,作为第二百七十六条之一:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

【陈鸿解读】增加此条在于强化国家机关在劳资纠纷解决中的重要性,使国家追究企业消极对待国家机关询问、调查责任有法律依据。

刑法修正案(八)“危险驾驶罪”之具体认定

刑法修正案(八)第二十二条规定了“危险驾驶罪”,对于其中“追逐竞驶”、“道路”、“醉 25

酒”及其他危险驾驶行为的认定,需要做进一步解读,以保证“危险驾驶罪”的准确司法适用。我国交通事故死亡人数高居世界前列,其中醉酒驾车、飙车等行为是人为造成交通事故的主要原因。鉴于醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为已经给人民群众的生命、财产安全及社会公共管理秩序造成严重威胁,20xx年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(下称刑法修正案(八))第二十二条规定了“危险驾驶罪”。

一、飙车行为的理解与认定 。“飙车”是公民对高速危险驾驶行为的俗称,刑法修正案

(八)第二十二条第一款关于飙车行为的界定是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”。该条中特别使用了“追逐竞驶”一词,因此需要注意并非日常所有的“飙车”行为均纳入刑法,两者具有一定差异。

首先,追逐竞驶行为发生的场所是“道路”。该条并未使用“公路”,证明追逐竞驶行为不一定局限于通常的街道、公路、高速路等。该条文中的“道路”应当解释为只要是供不特定人、车等使用的可通行路段均可纳入“道路”范畴。刑法修正案(八)之所以将追逐竞驶的区域扩大为“道路”是由于我国道路交通发展迅速,许多非“公路”性质的道路其路况标准也在提升,为追逐竞驶提供了条件。虽然目前“飙车”行为主要发生在城市公路上,但不排除以后该类行为会发生在非公路上。我国许多高校校内的道路和城市公路相连接,车辆可以较为方便地进入校园,而高校校园又是人员密集的场所,在校园内追逐竞驶其威胁较之在公路上更大。同时,类似的还包括许多单位道路、社区道路、“限行”道路、景区道路、农村道路等。发生在校园内、施工道路上的交通事故往往由于法律的空白而无法及时处理,从立法与司法角度讲,使用“道路”对我国交通刑事法规的完善起到一定的推动作用。

其次,“追逐竞驶”行为不等于“高速行驶”。高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征,其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成;而追逐竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象,至于驾驶者之间有无事先的意思联络在所不问。如数名司机商定驾驶自己的机动车在高速公路上玩“飙车”,如果在有意思联络和追逐竞驶状态下,且情节恶劣即可以按照本罪处罚。而通常的追逐竞驶者并没有与追逐竞驶对象的意思联络,我们认为只要驾驶者意图使自己的车辆超过其他车辆或者行人,而采用违反相关交通管理法规的方法实施且情节恶劣的即可构成“追逐竞驶”。要严格限定追逐竞驶的行为模式,并不是所有高速行驶的车辆均构成本罪,以免造成打击面过大。

再次,追逐竞驶行为须“情节恶劣”。并非所有的追逐竞驶行为都以犯罪论处,还必须考虑行为人所处的环境、潜在的危险性、行为人心态等情况。若驾驶员以高速度在高速公路上行驶,其主观上并没有刻意追求超越其他机动车的意思,但由于车速快客观上形成了“追逐竞驶”的状态。从表面上看似乎符合本罪的客观构成要件,但由于主观恶意很弱,并且加之所处环境并没有对其他法益造成紧迫危险,一般不宜认定为犯罪。另外,由于车辆运送紧急病人、处理特殊紧急事务等情况也需要综合考虑行为人的各种因素,不应一概以犯罪论。

二、醉酒驾驶行为的认定 。刑法修正案(八)第二十二条第一款关于醉驾的界定是“在道路上醉酒驾驶机动车的”。需要注意的是,目前我国对于“醉驾”的认定并不是根据行为人的意识状态,而是根据血液中的酒精含量而定。

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首先,对“醉酒驾驶”的理解。目前法律中所认定的醉酒并不是根据行为人的意识状态确定,而是依赖驾驶者血液中的酒精含量。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20“g/100“1,小于80“g/100“1属于饮酒后驾车;醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80“g/100“1的驾驶行为。通过计算可以看出,法律上的醉酒标准基本上相当于3两低度白酒。所以“没有喝醉,不会被判刑”、“干喝不醉,驾车无罪”的理解是错误的,从法律角度讲“醉驾”其本质还是“酒后驾车”,与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系。

其次,追逐竞驶与醉酒驾驶不同的是前者需要“情节恶劣”的条件,而醉酒驾车无论情节严重与否均可构成本罪。之所以醉酒驾驶不以情节论,主要是考虑到该行为的客观危害性的确定性,即从医学角度考虑在血液酒精含量达到10“g/100“1以上,人的判断力和控制力都会下降,已经不适合驾驶机动车。酒后驾驶的行为人即便是清醒的,但是其机体对客观事物的反应时间已经出现延迟,即判断道路状况的敏感力降低。因此,醉酒驾车无论何种情节均需承担责任,换句话说只要驾驶者被检测其血液中酒精含量达到80“g/100“1即可构成本罪。同时第二款还规定“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说,如果由于危险驾驶行为造成了交通事故等行为,可依据交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此危险驾驶罪的设定是为预防交通事故所设定的安全驾驶模式,是对驾车司机的一个约束性规定。三、本罪有待进一步探讨的问题

从目前的规定看,本罪内容上仅限定两种危险驾驶机动车的行为。除此之外,是否还应当增加其他危险行为是值得思考的。从对人的精神影响上看,吸食毒品驾车的客观危害性并不比醉驾低,严重的超载、超速等行为的危害性也不亚于飙车,另外不具有驾驶技能的行为人(未经过培训、肢体严重残疾)驾车其危害性更大,诸如此类的“跳磅”、非规范超车、驾驶不符合安全标准的机动车均对交通安全造成极大威胁。因此从这个角度看,本罪在危险驾驶的行为方式上还有待完善。

对于“醉酒驾驶”如果一概根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定便会产生法律上的矛盾:行为人是否承担刑事责任必须考虑其主观认识和意志因素,“醉酒驾车”和“酒精含量大于或者等于80“g/100“1驾车”在评价行为人主观方面是否有一致的法律效果?是否行为人血液酒精含量大于或者等于80“g/100“1就一定证明其属于“醉酒”的意识模糊状态?诚然,饮酒后对机体神经的麻痹有必然的客观影响,但是每个人对酒精的反应不一致,对酒精的耐受程度也有较大差异,不能不考虑行为人对酒精的耐受程度,对于醉酒驾驶还应当出台更为完善的检验措施。

从目前的规定看,罪状表述为“危险驾驶机动车罪”,这与我国目前的社会现状有关:道路交通安全与公民生命、财产平安密切相联,将危险驾驶的立法模式限定于这两种行为是可以理解的。但是随着社会的发展,危险驾驶行为也会出现各种新情况,将预期出现的危险驾驶行为纳入刑法规制是有必要的。因此,除了在上述各种道路上危险驾驶的情况外,是否还应将水运、航空、铁路等非道路情形纳入本罪,是值得探讨的。笔者认为,该罪名确定为“危险驾驶罪”更加合适,有利于进一步加强我国道路交通安全保障,以及对公民人身财产安全的保障。

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《刑法修正案八》解读总则一、刑罚内容的变化(一)社区矫正对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。(修正案第二条、第十三条、第十四条、第十七条)(二)制止性判令对判处管制的罪犯,根据其犯罪情况,可 ...

《刑法修正案八》解读 总则

一、刑罚内容的变化

(一)社区矫正 对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。(修正案第二条、第十三条、第十四条、第十七条)

(二)制止性判令

对判处管制的罪犯,根据其犯罪情况,可以判令其在管制期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人。同样适用于缓刑。(修正案第二条、第十一条)

(三)死刑

1、减少死刑罪名

取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。详细是:(1)走私类:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪;(2)金融诈骗类:票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪;(死刑仅留集资诈骗罪)(3)发票类:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪;(4)盗窃罪;(5)妨害社会管婪┼:传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

2、限制死刑的适用

审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑。但以特别残忍手段致人死亡的除外。(修正案第三条)

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(1)将《刑法》第五十条规定的“判处死刑缓期执行的,假如确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“减为二十五年有期徒刑”。(修正案第四条)

(2)对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。(修正案第四条)(与修正案第十五条的减刑条款对应)

二、量刑情节

(一)尊老爱幼条款

1、已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚,过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。(修正案灯条)

2、犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除其前科报告义务。(修正案第十九条)

(二)减轻 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有三个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。(修正案第五条)

(三)累犯

1、对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯。(修正案第六条)

“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当 28

判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

2、扩大非凡累犯的范围,加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度

? 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。(修正案第七条)(四)自首与坦白1、进一步落实坦白从宽的刑事 ...

?

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。(修正案第七条)

(四)自首与坦白

1、进一步落实坦白从宽的刑事政策

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪状的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪状,避免特别严峻后果发生的,可以减轻处罚。(修正案第八条)

2、废除“自首后重大立功的,应当减轻或者免除处罚”的规定。(修正案第九条) 三、量刑制度 (一)明确缓刑条件

1、对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(1)犯罪情节较轻;

(2)有悔罪表现;

(3)没有再犯罪的危险;

(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。(修正案第十一条)

2、对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。(修正案第十二条)

(二)数罪并罚上限提高

1、有期徒刑总和刑瓶锘满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

2、数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。(修正案第十条)

四、刑罚的执行

(一)减刑

1、判处无期徒刑的,减刑以后实际执行的刑瓶锘能少于十三年;

2、人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,减刑以后实际执行的刑瓶锘能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。(修正案第十五条)

(二)假释

1、被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行犬三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

2、对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

3、对犯罪分子决定假熟毡,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。(修正案第十六条) 分则

29

一、 危害国家安全罪

(一)资助危害国家安全犯罪活动罪(107条)

删去对资助对象的限制。(修正案第二十条) “境内外机构、组织或者个人资助实施本章灯百零二条、灯百零三条、灯百零四条、灯百零五条规定之罪的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上有期徒刑。”

(二)叛逃罪(109条)

? 删去“危害国家安全”字样。(修正案第二十一条)“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有 ...

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删去“危害国家安全”字样。(修正案第二十一条) “国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。 “把握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的规定从重处罚。”

二、危害公共安全罪

增加“危险驾驶罪”(修正案第二十二条)

灯百三十三条之一:在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。

有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、破坏社会主义市场经济秩序罪

(一)生产销售伪劣产品罪

1、生产、销售假药罪(141条) 删去“足以危害人体健康的”,危险犯改为行为犯。相关司法解释内容作废。(修正案第二十三条)

2、生产、销售不顾和卫生标准的食品罪(142条)

修改了罚金内容,删去比例。 生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。(修正案第二十四条)

2、生产、销售有毒、有害食品罪(第144条)

删去罚金比例。

“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法灯百四十一条的规定处罚。”

(修正案第二十四条)

(二)走私犯罪:

1、刑罚合理化(第151条)(修正案第二十六条)

2、起刑标准耗变(第153条)

将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的”改为“数额较大”“或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”(修正案第二十七条)

(三)“对外国公职人员、国际组织官员行贿罪”(第164条第二款)

30

为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。(修正案第二十九条)

(四)发票犯罪

1、增加“虚开普通发票罪”(第205条之一)

普通发票指增值税专用发票和可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票之外的发票 “虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”(修正案第三十三条)

2、增加“持有伪造的发票罪”(第210条之一)

? “明知是伪造的发票而持有,数量较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他 ...

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“明知是伪造的发票而持有,数量较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”(修正案第三十五条) (五)强迫交易罪(第226条)(修正案第三十六条)

1、犯罪状为增加:(1)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(2)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(3)强迫他人进入或者退出特定的经营领域的。

2、法定刑升高:情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

四、侵犯公民人身权利罪

(一)增加组织出卖人体器官罪(234——1条)

“组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

“违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”(修正案三十七条) (二)修改强迫职工劳动罪(244条)(修正案三十八条)

1、主体:可以是单位,也可以是自然人

2、行为:以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的

3、共犯:明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员的,依照前款的规定处罚。

五、侵犯财产罪

(一)盗窃罪(264条)(修正案第三十九条)

1、盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,成立盗窃罪。

(1)五种行为

(2)既、未遂标准?

(3)扒窃与前四种行为的关系?

2、删除对盗窃金融机构和珍贵文物数额巨大的处“无期徒刑、死刑”的特别处罚规定。 31

(二)敲诈勒索罪(274条)(修正案第四十条)

1、敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,成立敲诈勒索罪。

2、法定刑提高:“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”

(三)增加“恶意欠薪罪”(“拒不支付劳动报酬罪”)(276——1条)(修正案第四十一条)

1、主体:自然人和单位

2、行为:(1)以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬;(2)有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬;并且同时具备(3)经政府有关部门责令支付仍不支付的。

3、量刑情节:尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

? 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三 ...

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以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

“有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”

六、破坏社会治理秩序罪

(一)寻衅滋事罪(293条)(修正案第四十二条)

增加第二款:纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

(二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪(294条)(修正案涯十三条)

1.明确黑社会性质组织犯罪的特征。

将20xx年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条灯款的解释》中对“黑社会性质的组织”的界定内容纳入该条。

2、加大惩处力度,增加规定财产刑。

“组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;踊跃参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。

“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。

“犯前三款罪又有其他犯罪状为的,依照数罪并罚的规定处罚。

“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

“(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

“(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

32

“(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

“(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,云定区域或者行业内,形成合法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”

(三)其他

1、修改第338条重大环境污染事故罪的法律规定,调整上述犯罪的构成条件,降低入罪门槛(修正案第四十六条)

由“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”,改为“严重污染环境的”。

“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

2、修改《刑法》第343条合法采矿罪的犯罪构成条件,降低起刑点。(修正案第四十七条) 将“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的”,改为“情节严重的”

“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的”

? 3、修改《刑法》第358条,明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员的,按照协助组织卖淫罪追究刑事责任。(修正案第四十八条)4、增加“重大食品安全滥用职权罪、重大食品安全玩忽职守罪”(40条8之一)“负有瘸品 ...

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3、修改《刑法》第358条,明确规定为组织卖淫的人招募、运送人员的,按照协助组织卖淫罪追究刑事责任。(修正案第四十八条)

4、增加“重大食品安全滥用职权罪、重大食品安全玩忽职守罪”(40条8之一)

“食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。

“徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”

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